关于宪法不良被动性的思考
王方顺
【案情】
原告：何晗，女，农民，住垦利县垦利镇复兴村。
被告：垦利县垦利镇复兴村村民委员会。
原告诉称，其丈夫李德民是外地人，她们结婚登记后二人户口均落户在垦利县垦利镇复兴村。多次向村委提出要求划分宅基地的申请，被告一直借故不给划分宅基地。因为没有住房，一直没有举行婚礼，请求法院判令被告履行职责。
被告辩称，接到原告的申请后，村委会经慎重研究，没有批准原告的申请，依据是《复兴村村庄规划条例》和《关于宅基地的管理办法》的规定。这两个规定均是经村两委、全体党员和村民代表讨论制定的。根据规定，本村宅基地只分给男的，不分给女的。
【审判】
原告于２００１年第一次起诉时，垦利县法院经审理认为，原告提交的依据、证据可以证明其在申请村委会为其划分宅基地方面与男子享有同等的权利。对原告的申请，被告有义务依法召开村民会议进行讨论，于村民会议讨论后向原告作出明确的答复，被告理应履行其法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第三项的规定，判决被告于判决书生效后一个月内对原告何晗的申请履行法定职责。
判决书生效后，被告召开村民大会，对原告的申请进行了集体讨论，被告根据讨论情况于２００１年５月２０日作出决议：不给妇女安排宅基地。原告又请求法院依照《中华人民共和国妇女权益保护法》的规定，判令被告批准其宅基地申请。法院经审理认为，原告要求法院判令被告批准其宅基地的申请，属行政机关的行政职能，不具有可诉性，不属于受案范围，裁定驳回原告的起诉。
原告又起诉，要求被告履行给其划分宅基地的法定职责。经市中院指定管辖，利津法院又判决被告在两个月内履行法定职责。但是，被告依然在召开村民大会进行集体讨论后作出了“不给妇女安排宅基地”的决定，也就是不给原告安排宅基地。
【评析】
男女平等是我国宪法和各基本法的基本原则，原告追求与其他村民享有平等权利的奋斗走到了社会正义的最后一道防线，即通过审判解决。但司法不能干涉行政，只能对具体行政行为的合法性进行审查，因此法院不能直接判令村委会给原告分宅基地，只能判决其履行法定职责。村委会根据《村民委员会组织法》规定的“重大事项经村民集体讨论决定”，作出了对原告不分宅基地的决定。被告认为不给原告分宅基地依据的是《村民委员会组织法》，其行为符合法律规定。
在一起简单的要求村委会分宅基地的行政诉讼案件中，司法审判在保护男女平等原则上陷入了困境。为什么会出现这种不良状况呢？笔者认为，原因在于我国宪法严重的不良被动性造成的。我国宪法应从“后卫法”走向“前卫法”，必须加大宪法“司法化”的进程。
一、宪法的不良被动性导致其权威地位的降低
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。基本法律必须依据宪法规定来制定，内容不得违背宪法的基本原则。在一个国家，宪法应具有至高无上的地位，任何人的行为首先得符合宪法，才能是合法的。但是，正是由于宪法被赋予最高的地位，在实践中其作用只能成为“法律的法律”，而难以成为处理具体问题的依据。宪法由于其原则性过强，不像其他法律那样具有针对性，导致宪法一般不对具体行为的合法与否进行衡量。在实践中，宪法处于远离司法前沿的大后方，成为一种“后卫法”，处于一种不良被动状态，这使人们在处理具体问题时对宪法的忽略，从而导致宪法权威地位的降低。正如此案中，被告召开村民大会经过讨论决定不给妇女安排宅基地，原告只是想到了《妇女权益保护法》，而没有引用宪法论证被告的行为违背了“男女平等”的基本原则，因而是无效的。我国宪法如要更好地发挥作用，必须变被动为主动，从“后卫法”变为“前卫法”，积极走到处理问题的前沿阵地，大胆审视各种行为和规定是否符合宪法。
二、宪法的非司法化容易导致审判走向困境
据统计，我国现行宪法规定的公民权利共18项，但在具体法律中涉及到的只有9项，其余的则没有相应的法律具体规定。在具体立法不到位的情况下，法院审理案件如果不引用宪法，容易导致审判走向困境。山东姑娘齐玉苓诉陈晓琦等侵犯姓名权、受教育权一案，第一次打开了法院以宪法为直接判决依据的大门，实现了宪法与公民的“直接对话”，被称为“宪法司法化第一案”。但是，在审判实践中并没有建立起“宪法诉讼制度”，大部分司法人员在判决书中不想、也不敢轻易援引宪法规定。同时，具体的法律也抵制宪法的适用，真正实现“宪法的司法化”还有很大困难。
《行政诉讼法》第五十二条明确规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，在行政审判中明确把宪法的适用排除在外。但在审理具体案件时，法律、法规和地方性法规的适用结果，有时存在违背宪法基本原则的情况。此案中，根据宪法规定的“男女平等”原则，原告何晗作为被告的一村民理应享受与其他村民同等的权利，既然其他人能分得宅基地，被告也应给原告分宅基地。虽然原告反复起诉到法院，法院也作出了判决，但是被告仍然不给原告分宅基地，在此司法审判显现出其对公民宪法基本权利保障的无力，陷入了困境。作为一名公民，要求享有与其他村民同等的权利，原告的要求是合法的，被告对其做法也振振有辞，有其依据。《村民委员会组织法》第一条规定：农村村民实行自治，由村民群众依法办理自己的事情；第十九条规定：宅基地的使用方案村民委员会必须提请村民会议讨论决定。讨论的结果是宅基地“分男不分女”，被告作出“分男不分女”的决定显然是错误的，但却也是根据法律规定作出的。审判不能干涉行政，只能审查具体行政行为的合法性，不能直接判令被告给原告分宅基地，只能判决被告履行法定义务，最终导致原告的合法权益得不到保障。之所以出现这种情况，是由于在行政审判中不能适用宪法造成的，根本原因在于宪法的不良被动性和非司法化。
三、解决宪法不良被动性的思考
（一）进一步加大宪法司法化的进程，建立宪法诉讼制度
宪法既然是国家的根本大法，具有最高的法律效力，就不应排斥宪法在司法中的适用。应尽快采取措施，制定相应法律，加大宪法司法化的进程，建立起宪法诉讼制度新机制。在司法活动中，首先要考虑具体行为是否符合宪法，要审查所适用的具体法律规定是否符合宪法。在判决中，首先考虑要引用的条文是宪法，其次再引用其他法律。
（二）建立司法审查法律是否违宪制
在司法活动中，建立起对法律是否违宪的审查制度。当发现处理具体问题所要引用的法律与适用宪法会出现不同结果时，要拒绝适用低层次的法律或法规，可以直接引用宪法的基本原则论述理由作出判决。如在此案中，被告根据《村民委员会组织法》“村民实行自治，宅基地的使用方案村民委员会必须提请村民会议讨论决定”的规定，作出了宅基地“分男不分女”的决定，这时司法机关就不能引用《村民委员会组织法》，应直接适用宪法判令被告履行分给原告宅基地的义务。有关修宪条款应赋予司法机关跨越不能判令行政机关依法履行实体义务这道门槛的权利，这是解决类似问题的根本出路。这不是司法权干涉行政权的问题，而是确保宪法得以正确贯彻实施所必要的。
（三）建立制定法律和监督法律是否合宪相分离制度
法律、法规必须符合宪法才有效，但是在实践中缺乏具体的审查操作规程，形成职责不清局面。由谁去负责审查法律、法规是否符合宪法，违宪时如何处理都没有可操作性的明确规定。宪法、法律都是由同一部门制定的，真正实现自己发现自己的错误并进行纠正确实有一定难度。应设立专门机构负责监督法律、法规是否合乎宪法规定的新机制，当发现有关规定违背宪法原则时，及时提交专门的宪法法院进行审理并作出判决，以确保法律、法规能够合乎宪法规定。
（作者单位：山东省东营市垦利县人民法院）
卫生部办公厅关于印发《重症医学科建设与管理指南（试行）》的通知
卫生部
卫生部办公厅关于印发《重症医学科建设与管理指南（试行）》的通知
卫办医政发〔2009〕23号
各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：
根据我国临床医学的发展和患者对医疗服务需求的增加，我部印发了《关于在<医疗机构诊疗科目名录>中增加“重症医学科”诊疗科目的通知》(卫医政发〔2009〕9号)，具备条件的二级以上综合医院可以设置重症医学科。为指导重症医学科的设置和管理，推动重症医学科的发展，根据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《护士条例》等有关法律、法规，我部组织制定了《重症医学科建设与管理指南（试行）》（以下简称《指南》），现印发给你们。具备条件的医院要按照《指南》要求，加强对重症医学科的建设和管理，不断提高专科医疗服务水平。目前条件尚不能达到《指南》要求的医院，要加强对重症医学科的建设，增加人员，配置设备，改善条件，健全制度，逐步建立规范的重症医学科。
二〇〇九年二月十三日
重症医学科建设与管理指南（试行）
第一章 总 则
第一条 为加强对医疗机构重症医学科的建设和管理，保证医疗服务质量，提高医疗技术水平，合理使用医疗资源，根据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《护士条例》等有关法律法规，制定本指南。
第二条 医院的重症医学科参照本指南建设和管理。
第三条 重症医学科负责对危重患者及时提供全面、系统、持续、严密的监护和救治。
第四条 重症医学科以综合性重症患者救治为重点，独立设置，床位向全院开放。
第五条 各级卫生行政部门应加强对医院重症医学科的指导和检查；医院应加强对重症医学科的规范化建设和管理，落实其功能任务，保持患者转入转出重症医学科的通道畅通，保证医疗质量和安全，维护医患双方合法权益。
第二章 基本条件
第六条 重症医学科应具备与其功能和任务相适应的场所、设备、设施和人员条件。
第七条 重症医学科必须配备足够数量、受过专门训练、掌握重症医学的基本理念、基础知识和基本操作技术，具备独立工作能力的医护人员。其中医师人数与床位数之比应为0.8:1以上，护士人数与床位数之比应为3:1以上；可以根据需要配备适当数量的医疗辅助人员，有条件的医院还可配备相关的设备技术与维修人员。
第八条 重症医学科至少应配备一名具有副高以上专业技术职务任职资格的医师担任主任，全面负责医疗护理工作和质量建设。
重症医学科的护士长应当具有中级以上专业技术职务任职资格，在重症监护领域工作3年以上，具备一定管理能力。
第九条 重症医学科必须配置必要的监测和治疗设备，以保证危重症患者的救治需要。
第十条 医院相关科室应具备足够的技术支持能力，能随时为重症医学科提供床旁B超、血液净化仪、X线摄片等影像学，以及生化和细菌学等实验室检查。
第十一条 重症医学科病床数量应符合医院功能任务和实际收治重症患者的需要，三级综合医院重症医学科床位数为医院病床总数的2%-8%，床位使用率以75%为宜，全年床位使用率平均超过85%时，应该适度扩大规模。重症医学科每天至少应保留l张空床以备应急使用。
第十二条 重症医学科每床使用面积不少于15平方米，床间距大于1米；每个病房最少配备一个单间病房，使用面积不少于18平方米，用于收治隔离病人。
第十三条 重症医学科位于方便患者转运、检查和治疗的区域，并宜接近手术室、医学影像学科、检验科和输血科（血库）等。
第三章 质量管理
第十四条 重症医学科应当建立健全各项规章制度、岗位职责和相关技术规范、操作规程，并严格遵守执行，保证医疗服务质量。
第十五条 重症医学科应当加强质量控制和管理，指定专(兼)职人员负责医疗质量和安全管理。
医院应加强对重症医学科的医疗质量管理与评价，医疗、护理、医院感染等管理部门应履行日常监管职能。
第十六条 重症医学科收治以下患者：
（一）急性、可逆、已经危及生命的器官或者系统功能衰竭，经过严密监护和加强治疗短期内可能得到恢复的患者。
（二）存在各种高危因素，具有潜在生命危险，经过严密的监护和有效治疗可能减少死亡风险的患者。
（三）在慢性器官或者系统功能不全的基础上，出现急性加重且危及生命，经过严密监护和治疗可能恢复到原来或接近原来状态的患者。
（四）其他适合在重症医学科进行监护和治疗的患者。
慢性消耗性疾病及肿瘤的终末状态、不可逆性疾病和不能从加强监测治疗中获得益处的患者，一般不是重症医学科的收治范围。
第十七条 下列病理状态的患者应当转出重症医学科：
（一）急性器官或系统功能衰竭已基本纠正，需要其他专科进一步诊断治疗；
（二）病情转入慢性状态；
（三）病人不能从继续加强监护治疗中获益。
第十八条 重症医学科的患者由重症医学科医师负责管理，患者病情治疗需要时，其他专科医师应及时提供会诊。
第十九条 医院应采取措施保证重症医学科医师和护士具备适宜的技术操作能力，并定期进行评估。
第二十条 对入住重症医学科的患者应进行疾病严重度评估，为评价重症医学科资源使用的适宜性与诊疗质量提供依据。
第二十一条 医院应建立和完善重症医学科信息管理系统，保证重症医学科及时获得医技科室检查结果，以及质量管理与医院感染监控的信息。
第二十二条 重症医学科的药品、一次性医用耗材的管理和使用应当有规范、有记录。
第二十三条 重症医学科的仪器和设备必须保持随时启用状态，定期进行质量控制，由专人负责维护和消毒，抢救物品有固定的存放地点。
第四章 医院感染管理
第二十四条 重症医学科要加强医院感染管理，严格执行手卫生规范及对特殊感染患者的隔离。严格执行预防、控制呼吸机相关性肺炎、血管内导管所致血行感染、留置导尿管所致感染的各项措施，加强耐药菌感染管理，对感染及其高危因素实行监控。
第二十五条 重症医学科的整体布局应该使放置病床的医疗区域、医疗辅助用房区域、污物处理区域和医务人员生活辅助用房区域等有相对的独立性，以减少彼此之间的干扰和控制医院感染。
第二十六条 重症医学科应具备良好的通风、采光条件。医疗区域内的温度应维持在（24±1.5）℃左右。具备足够的非接触性洗手设施和手部消毒装置，单间每床1套，开放式病床至少每2床1套。
第二十七条 对感染患者应当依据其传染途径实施相应的隔离措施，对经空气感染的患者应当安置负压病房进行隔离治疗。
第二十八条 重症医学科要有合理的包括人员流动和物流在内的医疗流向，有条件的医院可以设置不同的进出通道。
第二十九条 重症医学科应当严格限制非医务人员的探访；确需探访的，应穿隔离衣，并遵循有关医院感染预防控制的规定。
第三十条 重症医学科的建筑应该满足提供医护人员便利的观察条件和在必要时尽快接触病人的通道。装饰必须遵循不产尘、不积尘、耐腐蚀、防潮防霉、防静电、容易清洁和符合防火要求的原则。
第五章 监督管理
第三十一条 省级卫生行政部门可以设置省级重症医学科质量控制中心或者其他有关组织对辖区内医疗机构的重症医学科进行质量评估与检查指导。
第三十二条 医疗机构应当配合卫生行政部门及其委托的重症医学质量控制中心或者其他组织开展对重症医学科的检查和指导，不得拒绝和阻挠，不得提供虚假材料。
第六章 附 则
第三十三条 设在医疗机构相关科室内开展本科重症患者治疗的科室和病房参照本指南管理。
第三十四条 本指南由卫生部负责解释。
附件：1.重症医学科医护人员基本技能要求
2.重症医学科基本设备
附件1
重症医学科医护人员基本技能要求
一、医师
（一）经过严格的专业理论和技术培训并考核合格。
（二）掌握重症患者重要器官、系统功能监测和支持的理论与技能，要对脏器功能及生命的异常信息具有足够的快速反应能力：休克、呼吸功能衰竭、心功能不全、严重心律失常、急性肾功能不全、中枢神经系统功能障碍、严重肝功能障碍、胃肠功能障碍与消化道大出血、急性凝血功能障碍、严重内分泌与代谢紊乱、水电解质与酸碱平衡紊乱、肠内与肠外营养支持、镇静与镇痛、严重感染、多器官功能障碍综合症、免疫功能紊乱。要掌握复苏和疾病危重程度的评估方法。
（三）除掌握临床科室常用诊疗技术外，应具备独立完成以下监测与支持技术的能力：心肺复苏术、颅内压监测技术、人工气道建立与管理、机械通气技术、深静脉及动脉置管技术、血流动力学监测技术、持续血液净化、纤维支气管镜等技术。
二、护士
（一）经过严格的专业理论和技术培训并考核合格。
（二）掌握重症监护的专业技术：输液泵的临床应用和护理，外科各类导管的护理，给氧治疗、气道管理和人工呼吸机监护技术，循环系统血液动力学监测，心电监测及除颤技术，血液净化技术，水、电解质及酸碱平衡监测技术，胸部物理治疗技术，重症患者营养支持技术，危重症患者抢救配合技术等。
（三）除掌握重症监护的专业技术外，应具备以下能力：各系统疾病重症患者的护理、重症医学科的医院感染预防与控制、重症患者的疼痛管理、重症监护的心理护理等。
附件2
重症医学科基本设备
一、 每床配备完善的功能设备带或功能架，提供电、氧气、压缩空气和负压吸引等功能支持。每张监护病床装配电源插座12个以上，氧气接口2个以上，压缩空气接口2个和负压吸引接口2个以上。医疗用电和生活照明用电线路分开。每个床位的电源应该是独立的反馈电路供应。重症医学科应有备用的不间断电力系统（UPS）和漏电保护装置；每个电路插座都应在主面板上有独立的电路短路器。
二、应配备适合的病床，配备防褥疮床垫。
三、每床配备床旁监护系统，进行心电、血压、脉搏血氧饱和度、有创压力监测等基本生命体征监护。为便于安全转运患者，每个重症加强治疗单元至少配备1台便携式监护仪。
四、 三级综合医院的重症医学科原则上应该每床配备1台呼吸机，二级综合医院的重症医学科可根据实际需要配备适当数量的呼吸机。每床配备简易呼吸器（复苏呼吸气囊）。为便于安全转运患者，每个重症加强治疗单元至少应有1台便携式呼吸机。
五、每床均应配备输液泵和微量注射泵，其中微量注射泵原则上每床4台以上。另配备一定数量的肠内营养输注泵。
六、其他必配设备：心电图机、血气分析仪、除颤仪、心肺复苏抢救装备车（车上备有喉镜、气管导管、各种管道接头、急救药品以及其他抢救用具等）、纤维支气管镜、升降温设备等。三级医院必须配置血液净化装置、血流动力学与氧代谢监测设备。
