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昆明市城市道路管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 09:27:50  浏览:9373   来源:法律资料网
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昆明市城市道路管理条例

云南省昆明市人大常委会


昆明市城市道路管理条例

(2010年8月27日昆明市第十二届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过 2010年9月30日云南省第十一届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准)


第一章 总 则


第一条 为加强城市道路管理,保障城市道路完好和通畅,充分发挥其功能,促进经济社会发展,根据国务院《城市道路管理条例》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例所称城市道路,是指城市供车辆、行人通行的,具备一定技术条件的道路、桥梁、隧道及其附属设施。

第三条 本市城市道路的规划、建设、维护和路政管理适用本条例。

第四条 城市道路管理实行统一规划、管养并重、集中管理与分级负责相结合的原则。

第五条 市城市道路行政主管部门负责本市城市道路的管理工作,其主要职责是:

(一)贯彻实施有关法律、法规、规章;

(二)参与制定城市道路建设年度计划;

(三)对县(市、区)城市道路的管理工作进行监督检查;

(四)受理违反城市道路管理行为的举报和投诉,并及时查处。

县(市、区)城市道路行政主管部门具体负责本行政区域内的城市道路管理工作,并接受市城市道路行政主管部门的监督检查。

规划、住建、公安、环保、交通、水务、工商、园林绿化、消防等行政管理部门及城市供水、供电、排水、通讯、燃气等单位,应当按照各自职责配合城市道路行政主管部门做好城市道路管理工作。

第六条 任何单位和个人有权对侵占、损坏城市道路的行为进行监督、举报和投诉。



第二章 规划建设



第七条 规划行政管理部门应当制定城市道路建设年度计划,报同级人民政府批准后实施。

第八条 鼓励国内外企业和其他组织按照城市道路规划和建设计划,投资建设城市道路。投资者的合法权益受法律保护。

第九条 投资建设城市道路的,应当依法办理相关审批手续。

城市住宅小区、开发区的道路,应当按照批准的规划要求配套建设。

第十条 依附于城市道路的各种管沟、管线、杆线,以及公交站台、绿化、环卫、城市照明、无障碍等设施的建设计划,应当与城市道路建设年度计划相协调,坚持先地下、后地上的施工原则,与城市道路同步建设。

第十一条 城市道路的工程设计、施工及工程监理等单位,应当具备与工程规模相应的资质等级,设计、施工、监理应当执行国家和地方制定的技术标准、规范和规程。

第十二条 城市道路实行工程质量保修制度,保修期为一年,自竣工验收合格之日起计算。保修期内出现的工程质量问题,由建设单位负责保修。



第三章 移交、养护和维修



第十三条 新建、改建城市道路工程完工并通过验收后,建设单位应当按照规定在一个月内移交城市道路行政主管部门及附属设施管养单位进行管养维护;对不符合移交条件的,接收单位不予接收。

第十四条 城市道路在移交时应当具备以下条件:

(一)工程竣工验收合格;

(二)工程竣工技术资料符合档案管理要求;

(三)出具城市道路《工程质量保修书》;

(四)公交站台、环卫、绿化、城市照明、地下配套管网、桥梁限高限载等配套设施及交通管理标识齐全完备,并符合技术标准和规范;

(五)法律、法规规定的其他条件。

第十五条 县(市、区)城市道路行政主管部门按照城市道路的等级、数量及养护和维修的定额,逐年核定养护和维修经费,经同级人民政府审核后,纳入同级财政预算。

市城市道路行政主管部门核定全市上一年度的城市道路养护和维护经费投入,不足部分报经市人民政府批准同意,由市级财政给予适当补助。

第十六条 县(市、区)城市道路行政主管部门应当严格执行国家城市道路养护的有关技术规范,定期对城市道路进行养护和维修。

第十七条 政府投资建设的城市道路,按照分级管理的原则,由城市道路行政主管部门负责组织实施养护和维修。

企业或者其他组织投资建设的城市道路,由其负责养护和维修。

第十八条 城市道路及附属设施损坏的,由所属养护和维修单位设置警示标识,采取安全保护措施,并及时维修。

因未履行或者未完全履行维修义务造成他人人身伤害、财产损失的,依法承担责任。

第十九条 企业或者其他组织将投资建设的城市道路及其附属设施自愿无偿移交城市道路行政主管部门及附属设施管养单位的,可以参照本条例的规定进行移交。

第二十条 城市道路养护和维修工程应当遵守以下规定:

(一)养护和维修面积大于20平方米的,在开工7日前进行公示;

(二)在同一条道路两侧施工,分别进行;

(三)在作业区周围设置围栏,并在距来车方向不少于50米的地点设置危险警示标识;

(四)执行抢险任务时,施工车辆使用统一标志,在保证交通安全畅通的前提下,可以不受行驶线路、时限、行驶方向的限制;

(五)夜间作业时,施工人员穿戴反光工作服;

(六)在规定的时限内完工,并清除现场遗留物。



第四章 路政管理



第二十一条 市、县(市、区)人民政府应当制定城市道路重大事故应急预案,城市道路行政主管部门按照应急预案组织实施应急处置和救援时,相关单位和个人应当服从指挥,配合应急预案的实施。

第二十二条 车辆通过城市道路,应当遵守限载、限速、限高的规定。经公安交通管理部门和城市道路行政主管部门批准,履带车、齿轮车、铁轮车或者超宽、超长、超高以及运输易燃、易爆物品的车辆通过城市道路时,应当采取安全措施,按规定的时间和线路行驶。

第二十三条 城市道路范围内禁止下列行为:

(一)擅自占用和挖掘城市道路、堆放物品、设置障碍、搭建建筑物、构筑物;

(二)运输车辆载物拖刮、泄漏、污染路面;

(三)利用城市道路附属设施进行围栏、吊装、牵拉等施工作业或者在桥梁、隧道保护范围内堆放物料等;

(四)冲洗机动车辆、倾倒污水污物;

(五)盗窃、损毁、破坏、挪动城市道路附属设施;

(六)擅自在城市道路附属设施或者桥梁、隧道上设置悬挂物;

(七)其他损坏、侵占城市道路及其附属设施的行为。

第二十四条 因工程建设或者其他原因需临时占用城市道路的,应当经城市道路行政主管部门批准,缴纳城市道路占用费,并报公安交通管理部门审核。

经批准临时占用城市道路的,应当遵守下列规定:

(一)在现场明示临时占道许可的内容和监督举报电话;

(二)不得擅自改变占道使用性质或者扩大面积;

(三)不得损坏城市道路及其附属设施;

(四)建设施工要设置警示标志,采取安全措施,并按规定修筑临时围栏,保持完好整洁;

(五)占用期满后恢复城市道路原状。

第二十五条 因工程建设需对城市道路进行挖掘的,应当经城市道路行政主管部门批准,缴纳城市道路挖掘修复费,并报公安交通管理部门审核。

城市道路在新建、改建完工交付使用后5年内或者大修竣工后3年内不得挖掘。确需挖掘的,应当报经市人民政府批准,并按照规定标准的5倍收取城市道路挖掘修复费。

第二十六条 经批准挖掘城市道路的,应当遵守下列规定:

(一)面积大于20平方米的,在开工7日前公示;

(二)在施工前需探明施工区域地下管线敷设情况;

(三)在现场明示城市道路挖掘许可的内容和监督举报电话;

(四)在作业区周围设置围栏及警示标志;

(五)建筑垃圾采用袋装收集清运;

(六)不得在城市道路路面上直接搅拌混凝土;

(七)施工作业应当在规定的范围和时限内完工,清除现场遗留物,恢复损坏路面,并经城市道路行政主管部门验收合格。

第二十七条 城市道路地下管网发生故障紧急抢险时,抢险单位可以先行破路抢修,同时报告城市道路行政主管部门和公安交通管理部门,并在24小时内补办审批手续。抢修后按照规定及时恢复道路原状。

第二十八条 城市道路出现损坏,危及车辆、行人通行安全时,公安交通管理部门应当根据实际情况,及时采取疏导、限行、封路、设立危险警示标识等措施。

确需封闭进行城市道路养护、维修的,由城市道路行政主管部门和公安交通管理部门联合发布通告后实施。

第二十九条 在城市桥梁、隧道安全保护区域内进行河道疏浚、打桩、爆破或者可能危及桥梁、隧道安全的作业,作业单位应当制定安全保护和监测措施的施工方案,报城市道路行政主管部门审查,并组织相关行政管理部门及有关专家进行安全论证后,方可作业。

第三十条 城市道路占用费、城市道路挖掘修复费的收费标准,分别按照云南省财政、价格、住建行政管理部门核定的标准执行,实行收支两条线管理,用于城市道路的养护、维修和管理。



第五章 法律责任



第三十一条 违反本条例,有下列行为之一的,由城市道路行政主管部门分别给予行政处罚:

(一)未取得设计、施工资格或者未按照资质等级承担城市道路设计、施工任务的,责令其停止设计、施工,并处1万元以上3万元以下罚款;

(二)未按照技术规范进行城市道路设计、施工的,或者未按照设计图纸施工、擅自修改图纸的,责令限期改正,并处1万元以上3万元以下罚款;情节严重的,提请原发证部门吊销设计、施工资格证书;

(三)未经批准,履带车、齿轮车、铁轮车以及超重、超宽、超长、超高或者装载易燃、易爆物品的车辆,在城市道路行驶的,或者经批准,但未采取安全措施,未按规定时间和路线行驶的,处以3000元以上5000元以下罚款,造成损失的,依法赔偿;

(四)未按照规定办理城市道路临时占用批准手续,擅自占用城市道路的,责令恢复原状,并处2000元以上5000元以下罚款,造成损失的,依法赔偿;

(五)未按照规定办理城市道路挖掘批准手续进行施工的,责令停止施工,并处3万元罚款,造成损失的,依法赔偿;

(六)经批准占用、挖掘城市道路,但未按照规定明示许可内容或者监督电话的,责令限期改正,并处500元以上2000元以下罚款;

(七)因工程建设占用、挖掘城市道路,未设置警示标志、围栏,未采取安全措施、袋装收集清运建筑垃圾或者现场搅拌混凝土不符合规定的,责令限期改正,并处5000元以上2万元以下罚款;

(八)超出批准面积、期限占用或者挖掘城市道路的,责令限期改正,并处5000元以上2万元以下罚款;

(九)占用城市道路期满或者挖掘城市道路后,不及时恢复城市道路的,责令限期改正,逾期不改的,处以2万元罚款;

第三十二条 违反本条例第二十三条规定,有下列行为之一的,由城市道路行政主管部门责令限期改正,对个人处以200元以上1000元以下罚款,对单位处以1万元以上2万元以下罚款:

(一)车辆载物拖刮路面的;

(二)利用城市道路附属设施进行围栏、吊装、牵拉等施工作业或者在桥梁、隧道保护范围内堆放物料的;

(三)擅自挪动城市道路附属设施的;

(四)擅自在城市道路附属设施或者桥梁、隧道上设置悬挂物的。

第三十三条 违反本条例规定的其他违法行为,由有关部门依照相关法律、法规予以处罚。

第三十四条 国家机关工作人员在城市道路管理中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由有关机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附 则



第三十五条 本条例自2011年1月1日起施行。1997年7月31日昆明市第十届人民代表大会常务委员会第八次会议通过,1997年9月28日云南省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准的《昆明市城市道路管理条例》同时废止。




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南方周末,你为什么不用大字标明?

请教《南方周末》,贵报2005年5月12日A7版到底是什么版面?A5在版面上角用黑体大字表明“社会”;A6在左上角表明“科学”,A8则是“天下”;那A7呢?为什么没有标明?
看来是责任编辑疏忽了!我也不在意,看看文章吧,《首季盈利⒈74亿元,“大象起舞”争耀实力,感观长虹新力量》。真让人兴奋,我对同事说:“看来长虹股价要持续涨了,南方周末都这么说的”,同事当过记者,他接过报纸仔细端详半天,说:“这是广告”。再指点我看报纸右下角,果然,文章末尾在黑体的作者栏旁边印着淡淡且小小的“广告”两字。
“会不会印错了?这会是广告?”我吃惊的很。同事得意的说,“兄弟,这是软广告,你看,虽然这篇文章确实象篇纪实,但你发现细微之处没有——①这版有没有写责任编辑。②这篇文章的作者杨晓、李鸿友既没有标明他们是记者,也没有标明他们是来自何处的撰稿人?你要仔细看!我告诉你,这篇就是广告,用我们的术语叫??软文广告,这是人家花钱登的!”
“那《南方周末》怎么忘了象 ‘A5社会、 A6科学、A8天下’那样,在版面上方用黑体大字标明呢?”
“如果在版面上方用大黑体字标明了这版文章是广告,一则是看的人少了,二则是广告公信力就小了!《南方周末》用心良苦着呢,你看,它把广告两字印得小小的,藏到文章屁股后面,一来规避了工商[1990]68号《关于报社、期刊社和出版社刊登、经营广告的几项规定》中第五条报纸刊登广告时应有“广告”字样出现,以帮助读者区别新闻与广告。严禁刊登有偿新闻。的规定;二来多半像你一样的读者要么不会注意广告两字,要么注意了也会想,印错了吧!而把它当“记实”来读,你看,这样是不是长虹也满意,《南方周末》也拿到整版广告的收入?至于读者会不会错拿广告当记实,导致什么不好的后果,呵呵,就不是《南方周末》所在意的了!换句话说,这个版面之所以没有用大黑字而用文末小字标明广告字样,就是要达到读者忽略这是广告的效果啊!”
哦,我懂了。
南方周末,你真让我失望。报纸登广告,天经地义。但藏藏揶揶,不把“广告”和其他版面标题一样用大黑字体标明,和读者玩智力游戏,就是你们的不对了。

律师观点
工商[1990]68号《关于报社、期刊社和出版社刊登、经营广告的几项规定》
第五条:报纸刊登广告时应有“广告”字样出现,以帮助读者区别新闻与广告。严禁刊登有偿新闻
之所以规定“报纸刊登广告时应有“广告”字样出现”,目的是“帮助读者区别新闻与广告”,上述案例中,《南方周末》虽然在文末出现了“广告”字样,但其目的完全不是“帮助读者区别新闻与广告”,而恰恰是通过规避这条规定,混淆读者对这篇文章性质的判断,因此,《南方周末》这样的做法至少是违规的。

附:
关于严厉打击虚假违法广告的通告
为贯彻落实国务院关于开展打击商业欺诈专项行动的决定精神,严厉打击利用广告欺骗和误导消费者的商业欺诈行为,国家工商行政管理总局会同中央宣传部、公安部、监察部、国务院纠风办、信息产业部、卫生部、国家广播电影电视总局、新闻出版总署、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局等部门,印发了《虚假违法广告专项整治工作方案》,决定自2005年5月开始,用一年左右的时间,开展虚假违法广告专项整治工作。为有效遏制虚假违法广告,达到预期整治目标,现就有关内容和主要措施通告如下:

一、此次整治工作,以惩治虚假违法广告为重点,特别是保健食品、药品、医疗、化妆品、美容服务虚假违法广告,以及利用互联网发布的虚假广告。

严厉查处以下内容的虚假违法广告:

1、新闻报道形式发布广告;

2、消费者、患者、专家的名义和形象作证明的保健食

品、药品、医疗、化妆品广告;

3、宣传治疗作用或夸大功能的保健食品广告;

4、夸大功能、保证疗效的药品广告;

5、夸大功能、保证治愈的医疗广告;

6、夸大功能、虚假宣传的化妆品及美容服务广告。

二、广告主、广告经营者、广告发布者在本通告发布后,仍然继续从事虚假违法广告宣传的,工商行政管理机关将依法从重处理:

1、对虚假违法广告问题严重的广告主、广告经营者,依法停止(或限制)其广告宣传,或要求其停业整顿,从重处罚。

2、对虚假违法广告问题严重的广告发布者,依法予以从重罚款、停止(或限制)广告发布、停业整顿、缴销《广告经营许可证》。

对发布虚假违法广告的媒介单位相关责任人,同时由有关部门予以党纪、政纪处分。

凡利用广告对商品或服务作虚假宣传,涉嫌构成犯罪的,

依法移送公安机关,由司法机关追究违法行为人的刑事责任。

三、有关部门将利用大众传播媒介或互联网络等形式,对
行政法治视域中的城管制度初探

高军
(江苏技术师范学院 江苏常州 213001)

[摘要]我国现行的城管制度设计违反了依法行政、行政合理、权力制约等行政法治原则。强化城管制度的做法只能使其更加非理性和暴力化,完善城管制度的根本在于将其纳入法治化的轨道。
[关键词]城管 相对集中行政处罚权 行政法治
城管制度是近年来中国城市化进程的产物。随着市场经济的发展,城市出现了规模膨胀、流动人口增加、环境污染、交通拥挤等一系列问题,传统城市管理模式遇到前所未有的挑战。为了解决城市执法主体分散、行政职能交叉、多头执法、执法责任不清等问题,国务院发布国发[1996]13号《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》,决定从1997年开始,在全国部分地区有针对性地开展将若干有关行政机关的行政处罚权剥离出来,集中交由一个行政机关统一行使的“相对集中行政处罚权”制度改革试点工作,城管制度在我国遂应运而生。然而,自城管制度诞生以来,社会对它的评价一直存在着巨大的争议:政府部门往往对之评价甚高,认为它对于解决我国城市化进程中出现的问题发挥了很大的作用,但是,从来自媒体的报道来看,城管形象往往却是负面的,经常和野蛮执法联系在一起。特别是2006年底发生在北京的小贩杀死城管队员,以及2007年4月发生在南京的城管吓死一名卖水果妇女等极端事件,引起了社会各界广泛的关注,网络上对城管制度的讨伐之声更是不绝于耳。对一个制度存在着如此截然不同的两种评价,促使我们反思该制度本身一定存在着严重的问题。在法治社会,一切权力都必须接受法律评价,权力普遍受法律评价是法治的基本原则之一。[1]从行政法治的视域考量,可以发现,现行的城管制度存在着严重的合法性危机。
一、现行城管制度不符依法行政原则
1.城管制度来源的合法性尚存疑问。现行城管制度产生的直接依据是上述国发[1996]13号《通知》,而该《通知》的依据则是1996年颁布的《行政处罚法》第16条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”授权立法的规定。迄今为止,城管制度诞生已有十年,“试点”的城市已扩大到三百多个,各地城管也一直在“执法”,可是在城市管理综合行政执法领域,却始终没有产生一部具体的、明确的、独立的法律、法规。虽然,国务院曾先后下发过数个《通知》,对开展相对集中行政处罚权工作提出了一些具体原则、要求和程序。但是,在城管所涉及的城市规划、工商管理、环境保护等相关领域里,本来都有相应的法律或行政法规。这些法律、法规中都明确规定了违法行为的行政处罚权由相应领域的主管行政机关行使。笔者认为,职权依法设定后即具有法定性,职权之间的界限不得被随意打破,权力的集中与转移从实质上来讲是一个宪政问题。这里对《行政处罚法》本身是否有权授权“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府”可以改变其他法律中有关行政职权设定的规定,以及《行政处罚法》第16条授权范围是否过于宽泛,关于国务院可以转授权的规定是否恰当等问题姑且不论,仅对于国务院通过一个指导性质的、带有临时性、政策性特点的《通知》来对行政处罚权的转移进行规范是否恰当这一点而言,实有进一步探讨的必要。更何况《行政处罚法》第17条明确规定,“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”。该《通知》显然不属于“法律”以及“地方性法规”的范畴,同时无论按照1987年实施的《行政法规制定程序暂行条例》第3条的“行政法规的名称为条例、规定和办法”的规定,还是按照2002年1月施行的《行政法规制定程序条例》第4条“行政法规的名称一般称‘条例’,也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规,称‘暂行条例’或者‘暂行规定’”的规定,该《通知》显然也不属于“行政法规”的范畴。因此,国务院的《通知》本身难免有违法之嫌。
2.城管制度违反了权力法定原则。
众所周知,对公权力行使来说,“法无授予权即无权”,此即权力法定的原则。具体而言,行政权只有经立法机关通过法律来设定,才具有合法性,才能成为一项合法的行政权力。行政权力经立法设定,从另一个角度来看,实际上也就是法律来限定行政权力的范围。[2]以此要求来观照,可以发现,现行的城管制度违反了权力法定的原则。
首先,城管是否具有作为执法主体的身份目前尚不无疑问。行政处罚权是行政管理权中一项重要的权力,其行使的主体必须是行政机关。按照《行政处罚法》第16条的规定,集中行使行政处罚权的主体也只能是国家行政机关,而不能是除此之外的任何其他组织。虽然,国办发[2000]63号文及[2002]17号文都明确要求:试点城市集中行使行政处罚权的行政机关应当作为本级政府的一个行政机关,不得作为政府一个部门内设机构或下设机构。但是,实践中,各地城管队伍的编制非常混乱,差异极大。例如,仅就上海而言,黄埔区的城管队员就有8种身份,而浦东新区的城管队员更是有12种不同编制。[3]从全国范围来看,有些城市设立作为一级行政机关的城管行政执法局,但大多数城市还是城市建设管理监察支(大)队,属于受委托执法的事业单位,在人员、经费上没有足够的保障,有些地方城管的“执法经费”甚至都靠“自筹”。[4]
其次,城管的执法范围无统一的规定,处于极混乱的状态。到底城管应该管什么,至今在国家层面还没有统一的立法来规范,也没有一个统一的机构来回答这个问题,只是原则上规定集中执法权的工作是由国务院法制办负责,建设部来牵头日常工作。在这种情况下,不可避免地造成实践中的混乱。事实上,在各个已采取“相对集中行政处罚权”的城市,行政处罚权的“转移”往往只是地方领导基于工作便利的考虑,显得相当的随意。有关职能部门也乐得将一些获利不大的行政处罚权当作甩包袱而“转移”,但对于有利可图的处罚权,即使地方政府规定该处罚权已“转移”给了城管部门,但往往这些职权部门并不理会。例如,北京市政府把打黑车的职能统一交给城管部门,但是,北京交通管理委员会也一直在行使打黑车的权力,而交委会是有法律依据的,我给你的职权是政府临时划给你的,我随时可以要回来。这就变成了两家都在管,势必造成冲突。[5]实践中,各地城管的执法范围往往差异极大。例如,广州市城管综合执法支队执法任务包括15个方面106项城市管理行政执法权,上海市城管执法局目前行使着10个政府部门的13个方面167项行政处罚权,而北京城管执法组织享有的行政处罚权,已经由改革之初的5个方面共94项,增加到14个方面308项。[6]事实上,现行城管制度中,一些地方的“政府令”赋予城管部门的部分职权依法无据。例如,许多城市出台的“政府令”将部分行政许可的权力赋予城管部门。事实上,所谓“相对集中行政处罚权”,顾名思义,只是指行政处罚权的集中,而不包括行政许可权、收费权等其他行政管理权的集中。因此,这种做法在违反《行政许可法》的精神和原则的同时,还明显突破了“相对集中行政处罚”的宗旨和范围。
3.城管执法的直接依据——“政府令”常与法律优位的原则相冲突。法律优位原则是指“一切行政权之行使,不问其为权力的或非权力的作用,均应受现行法律之拘束,不得有违反法律之处置而言”。 [7]换言之,即下位法不得违反上位法的规定。当前,各地城管执法所依据的规范性文件往往是各个城市的政府部门以“政府令”形式出台的规范性文件,这类规范性文件效力之低下姑且不论(绝大部分不属于我国《立法法》所规定的广义的法律系列),甚至其中的一些规定往往违反了上位法的规定,本身就不具有合法性。例如,一些地方政府出台的关于规范“城市管理相对集中行政处罚权”的“政府令”中,往往规定行政执法局有权强制拆除当事人的违法建筑。但是,依据《中华人民共和国行政处罚法》第51条及《中华人民共和国城市规划法》第42条规定,对当事人逾期不履行处罚决定的,规定由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。因此,上述“政府令”中的规定本身违法确凿无疑。
4.城管事实上采取的侵害性行为违反了法律保留原则。法律保留原则是指,“行政权之行动,仅于法律有授权之情形,始得为之,换言之,行政欲为特定之行为,必须有法律之授权依据”。 [8]在现代法治社会中,法律保留原则还特别要求行政权对公民自由和财产的侵害,必须取得议会立法的明确授权,否则,不得为之。现实中,城管普遍对公民的财产与身体采取种种“即时强制措施”以及对公民财产采取“罚没行为”(所谓城管执法,给人的印象就是打人、掀摊、抢东西,因此,“执法局”也被市民戏称为“只罚局”、“执罚局”),因为没有法律的授权,毫无疑问应当属于违法行为。
二、城管“执法”不符合行政合理原则
行政合理原则主要有以下几层含义:①执法者在对不确定法律概念解释时必须符合法律精神;②目的符合公共利益,当没有直接法律依据必须行使自由裁量权时应当以公共利益为目的;③无偏私,首先是执法者在执法行为中不得有自己的利益,其次是不能有偏见;④不得作出不合理行为,具体又包括:不得做不合具体法律目的的行为、相关原则、一致性原则、比例原则。[9]
1.罚款提成违反了行政机关不得从行政行为中获利的原则。从法理上来说,行政权力的根源来自于人民的委托,其直接的依据则来源于法律的授权。行政机关行使行政职权,是依据法律代表国家而行使行政管理职能,对行政职权无权自由处分,行政处罚所产生的罚款只能全部归属国家,行政机关绝不能因拥有行政处罚权而从中获得利益。当前,很多地方的城管依靠“罚款”来“创收”已是公开的秘密,例如,有作者在分析广州市城管现状及存在的问题时就曾指出,“目前,除市财政能全额拨给市城监支队经费外,区城监队伍的经费,绝大多数未按行政单位标准全额拨足,罚款虽交区财政,但返还给区城监大队的经费则视罚款数额而定,据各区城监大队反映,城监队伍经费每人约需3.5万-4.5万元(包括人员工资福利、办案设备、经费等),现在许多区财局只按人均1万元/年标准拨款,其余靠区城监大队自行解决”。[10]事实上,这种现象并非广州市所独有,相当一些地方的城管经费都是靠 “罚没款”的“创收”来补充甚至来解决的。城管执法中,靠行政权力“罚款”为本单位“创收”,甚至下达“罚款指标”、“罚款”与队员的福利奖金挂钩等现象严重违背了行政伦理,属于典型的公权力异化,它不可避免地造成执法中的腐败,最终损害了法律的尊严和权威,严重阻碍了社会主义法治建设的进程。
2.城管执法中自由裁量权缺乏有效的约束。行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,它是行政主体提高行政效率之必需的权限,它能使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题。但是,要实现行政法治,又必须对行政自由裁量权加以一定的控制,正如弗兰克•福特认为的那样,“自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可”。 [11]目前城管执法中,自由裁量权的运用基本处于失控的状态。这种状况的产生,很大程度上要归因于城管执法所依据的规范性文件的缺陷。例如,作为目前城管主要执法依据之一的《城市市容和环境卫生管理条例》,自身就比较原则、抽象,缺乏可操作性。而作为各地城管执法直接依据的“政府令”,由于大多由地方政府的有关职能部门负责起草,缺少精通法律的专家学者的参加,以及缺少公众的参与,这些规范性文件中往往存在着不少的缺陷,特别是其中常常存在着大量的“情节严重”及类似的模糊性概念,实践中难以准确把握,需要城管部门自由裁量,这样势必造成执法的混乱以及相对人的困惑,为城管的权力寻租埋下了种子。
三、城管制度的设计不符合权力制约的原则
1.以权力约束城管权力的缺失。在法治社会,授予权力的同时即意味着责任,权力与职责是统一的,不存在没有职责或职责不清的权力。当前城管事实上在行使着广泛的、对相对人的法益会产生重大影响的权力,然而,由于没有全国统一的城管立法,城管的主管部门、城管执法的监督部门、监督的程序、城管执法的责任承担等目前都尚不明确,约束城管权力似乎只能靠各地“政府令”中的“政府自觉”,以权力约束城管权力的有效机制远未建立。
2.以权利约束城管权力的缺失。同样,由于统一的城管立法的缺失,各地城管的法律地位尚不统一,在城管城法过程中,相对人不服城管处罚决定的,是否可以提起听证和复议?如果可以,具体如何操作?另外,是否可以提起行政诉讼?如何提起?以谁为被告?城管部门执法侵犯相对人合法权益,被侵犯的相对人是否有权提出国家赔偿?等等。以上这些问题,目前在国家立法层面上还尚不明确,事实上难以实现。
3.以程序约束城管权力的缺失。对程序的重视源于人类的本性,美国法学家戈尔丁指出:“历史上最早的正义要求看来就是一种程序上的正义,像《圣经》中告诫法官‘既要听取隆者,也听取卑微者’等等。”[12]国内外行政法学界通常都认为现代行政程序法律制度最初源于英国的“自然正义”原则以及在该原则基础上发展形成的美国的“正当法律程序”原则。在当代,程序控权理论受到了学术界的普遍重视。英国行政法学家韦德在其权威著作《行政法》一书中提出:行政法的精髓就在于对行政裁量权力的控制。就控制行政裁量权力而言,“对程序的漠视终将导致实体权利义务关系的紊乱”。威廉•道格拉斯指出,“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”。 [13]具体而言,程序公正原则要求行政主体在作出影响相对人权益的行政行为时应当听取相对人意见,相对人有为自己辩护和防卫的权利;行政机关在作出行政行为时应当坚持公开原则,接受相对人及社会公众对行政权行使的监督;自己不得作为自己案件的法官,行政主体对行政争议纠纷的裁决必须接受司法上的审查等等。总之,行政程序在行政活动中的事先设置,其目的在于“防止专横、任性的行政决定的产生,同时保障行政机关办事公平而又有效率”。[14]目前,我国虽然还没有一部统一的《行政程序法》,但《行政处罚法》中已确立了相对完备的行政处罚程序。然而,事实上,在当前城管执法的过程中,《行政处罚法》中的程序性条款规定根本未得到遵守。由于程序的缺失,当前城管所行使的权力,基本上属于一种不受限制的强制性权力。从相关报道的情况来看,城管人员在处罚过程中随口要价,相对人就地还钱的情形比比皆是;在本无法律依据的情况下,城管对相对人财产采取“暂扣”措施,不出具暂扣清单,更无签字盖章等现象也屡见不鲜。由于城管执法过程中暴力性冲突事件不断上演,一些地方政府也意识到城管执法中程序缺失的危害,因此规定了城管执法中必须履行向相对人“敬礼”的所谓“人性执法”程序,试图柔性地化解此类矛盾。笔者认为,这还是基于人治的、“亲民”思维的产物,并未达到权力制约的高度,是治标不治本的办法,不能从根本上解决程序控权的问题。
由于法律监督以及法律救济途径的缺位,因此,在城管执法过程中,人们所看到的只是城管队员上街驱赶小商贩,但是这些被驱逐的小商贩却无法对自身权利予以有效地救济。其实,退一步来说,即使是有相应的救济渠道,但是根据我国的国情,面对救济的时间、金钱付出等高额的成本, [15]弱势群体往往也只能望而生畏,或者只能忍气吞声,这样社会的不满将郁积;或者激愤之下转而采取私力救济,当前城管执法过程中暴力冲突事件不断乃是明证。
结语
针对当前城管执法中不断上演的暴力性事件,有学者尖锐地指出,现行城管制度是基于传统的“单位人”思维而产生的,即试图用单位的管理模式(非法治模式)来管理“自由人”的城市,从本质上讲,有关部门设置这一制度的目的本身就是为了权力行使的便捷和规避法律。[16]笔者认为,这一看法一针见血地指出了问题的症结所在。但遗憾的是,有关部门似乎对此缺乏必要的反思能力,没有考虑到,或不愿意去思考城管制度设计的本身所存在的制度性缺陷,反而认为主要在于城管保障措施不到位,因此一味地强调要强化这一制度。在这种错误思维的支配下,有的城市为加强城管的“综合执法能力”,专门为城管执法人员配备了各种警械等以对付“暴力抗法”;还有的城市花费巨资在街道上安装摄像头并设置统一的监控中心以彻底清查“无证摊贩”;有的人大代表甚至建议“城管部门应当被赋予像公安一样的刑事执法权,以应对暴力抗法者”。事实上,以上做法和建议都没有认清问题背后的深层次原因,也没有认识到法律之所以有效的根本不在于强制,而在于民众对法律的信仰和基于这种信仰而产生的对法律自觉的服从,更没有基于“执政为民”、“政治文明”的立足点。这类做法和建议,不但不能解决问题,反而只能使现行的城管制度更加非理性和暴力化,从而加剧底层群众的反感甚至敌视情绪,最终只能损害党和政府的形象,同时也从根本上不利于社会主义和谐社会的建立。笔者认为,完善城管制度的根本在于将其纳入法治化的轨道,舍此别无他途。
1.当前,城管制度设计的权力行使便捷的功利性目的由于违反了行政法治原则的要求,不具有合法性,在实践中产生了混乱的局面以及大量暴力性冲突的严重后果,城管制度处于严重的合法性危机的状况。因此,必须通过全国范围内的统一立法来解决城管制度自身的合法性问题。在城管立法方面,可以参考一些国家和地区在类似事项管理方面成功的经验。例如,在我国香港地区,警察机构内部设专职城市管理的“小贩科”,由民事警察直接负责城管执法,世界上许多发达国家也大都采取的是这种模式。在我国,警察执法无论从实体上,还是从程序上都有相应的较为成熟的法律、法规的约束,而且相对人救济途径也比较完备。因此,将现行城管制度纳入警察系列是可以考虑的一个途径。但是,由于城管制度在我国已推行了十年,改变现行的体制较为困难。因此,更务实的办法应当是:在十年“试点”积累的经验教训的基础上,由国务院以制定行政法规的形式来进行全国范围内城管统一的立法,使城管制度走出当前的法律地位及执法依据不明、职责权限不清、执法程序缺失、执法监督缺位的困境。
2.当前,“依法治国,建设社会主义法治国家”以及“国家尊重和保障人权”已写入我国宪法,必须认识到,“依法治国”和“保障人权”绝不是空洞的口号,作为宪法性规范,它们理应具有规范的效力,应当成为检验包括一切立法、行政和司法行为的宪法性准则。因此,按照其要求,在进行城管立法时,必须确立以下几个原则:(1)立法价值应服从伦理正当性的要求,必须坚持弱势群体生存权优先的原则。应当牢固树立“以人为本”的执政意识,奉行政府行为克制,在行政权必须损害相对人权利时必须遵循比例原则;在设计相对人权利救济的途径时,应当考虑到“城管是管穷人的”这一事实(城管的主要“执法对象”是下岗职工、失地农民和其他种种原因而生活困窘的城乡下层民众),尽量降低相对人权利救济的成本;在涉及到利益冲突的衡量与取舍时,应当始终以人权作为逻辑的起点与终点,特别是必须考虑到弱势群体的利益,在弱势群体的生存权与所谓的“城市的秩序”、“市容市貌”的整洁、甚至道路的通畅等关系的权衡方面,生存权必须占第一位。考虑到小商小贩古今中外各国城市中均有之,甚至改革开放之初,广州以及其他一些城市搞活经济都曾从推行“马路经营”开始的等事实,小商小贩对繁荣城市经济和方便市民生活功不可没,他们没有任何理由被驱赶、被侮辱。(2)权力制约的原则。权力具有腐败的天然倾向,人类的历史已充分证明,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,“权力导致腐败,绝对的权力绝对的腐败”。因此,在设置行政权力的同时,绝不能寄希望于“我们的干部大部分是好的”那种无根据的、抽象的“公务员性善”的假设,坚决摈弃那种将公务员清廉主要寄于“思想政治教育”方式的落后的管理模式,必须设置相应的通过权力、权利、以及程序来制约行政权的具体的、可操作的制度,以此来制约行政权力的行使,扼制行政权力无限扩张的天然冲动倾向,防止行政权力的腐败。(3)立法程序公开、民主的原则。由于城管立法与公民权益休戚相关,同时城管职能涉及众多的职能部门,为避免产生“部门立法”所导致的“部门本位主义”现象,笔者认为,国务院在进行城管立法时,应当尽可能选择地位相对超脱的机构或团体起草,充分重视和采纳法学界专家学者的建议,同时,立法草案应当向全社会公开,充分听取社会各界,尤其是应当听取城市弱势群体的意见,对于争议较大的事项,应当通过举行大规模的立法听证会来决定。


[参考文献]
[1]周永坤.规范权力——权力的法理研究[M].法律出版社,2006.283.
[2][11]孙笑侠.法律对行政的控制[M].山东人民出版社,1999.192-193.131.
[3][6]?望新闻周刊.北京城管队长被刺动摇队员信念:这样值得吗?[EB/OL]. http://www.yz.sx.cn/fhnews/countrynews/l
[4]参见. 姚爱国.论相对集中行政处罚权[D].苏州大学王健法学院法律硕士论文
[5]中国新闻周刊.城管问题是中国城市化进程中问题集中体现[EB/OL]. http://news.sina.com.cn/c/2006-09-01/
[7][8]翁岳生编.行政法(上册)[ M].中国法制出版社,2002.172.
[9]周永坤.法理学——全球视野[M].法律出版社,2000.366.
[10]沈禄秋. 综合执法是改革城市管理执法体制的必由之路[EB/OL].http://www.yfzs.gov.cn/
[12] [美]戈尔丁.法律哲学[M].齐海滨译,三联书店,1987.235.
[13]转引.季卫东.法治秩序的构建[M].中国政法大学出版社,1999.3.
[14]王名杨.美国行政法[M].中国法制出版社,1995.66.
[15]参见.高军.王斌余案背后的法理思考[J].民主与科学,2005(5).
[16]参见.周永坤.城管吓死人的制度性反思[EB/OL]. http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/