举证责任别把患方推离法院
万欣
近日全国人大常委会数次审议的《侵权责任法（草案）》（以下简称《草案》）引起了社会的广泛关注。根据新华网的报道，《草案》对目前医疗纠纷中举证责任部分倒置的举证规则进行了重大调整，草案规定，患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任，将医疗纠纷的举证责任由原来的部分倒置改变为由患方举证医方有过错，即举证责任正置。（《医疗纠纷“困局”能否从此破解？》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-12/23/content_10550052.htm下文如无说明，对《草案》相关内容的引用均引自该文）笔者认为，《草案》对医疗纠纷举证责任进行的调整值得商榷，医疗纠纷的举证责任应当在现有规定的基础上进一步细化，而不是进行方向性调整。
由于《草案》未向社会公布，本文结合《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》（杨立新为课题组长，以下简称《建议稿》）进行分析。
一、从举证规则的统一性角度看，医疗纠纷中作为专家一方的医疗机构应当承担举证责任。
《建议稿》中特别对专家责任辟出专节进行规定。该专家建议稿第九十一条规定，“以专业知识或者专门技能向公众提供服务的专家，未遵循相关法律、法规、行业规范和操作规程，造成委托人或者第三人损害的，应当依据本节规定承担侵权责任，但能够证明没有过错的除外。”医疗机构提供的医疗服务与会计师事务所提供的财务服务、律师事务所提供的法律服务等一样，都被认为是专家服务，法律要求这些专业人士在提供专业服务时，应当符合相关的水准。考虑到专家所从事服务的专业性，对于专业服务所造成的损害，规定了过错推定的归责原则，由专家方举证证明自己不存在过错。这样的规定充分考虑了在专家服务双方当事人对于专业知识掌握的水平处于不对等状态，笔者认为，这个规定无疑是正确的。但是如果对于同属于专家责任范畴的医疗纠纷，又规定由并非专家的患方承担举证责任，显然在同一法律中对于同一类型的民事纠纷将出现两种举证责任，这显然是值得商榷的。
笔者认为，从专家责任角度看，医疗机构及其医务人员从事的诊疗服务具有极高的专业性，作为专家的一方－医疗机构，在医疗纠纷中应当承担专家责任，证明自己的诊疗行为不存在过错以及诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系。
二、从举证能力角度看，医方具有举证能力。
笔者认为，医疗机构在以下几个方面均较患方具有更强的举证能力：
1、如前所述，医疗机构作为医疗专家，对于其所提供的医疗服务，较之一般患者而言，显然具有更高程度的了解和掌握，由其证明自己没有过错并非不能做到。而且这个难度远低于患方举证的难度。即便存在少数目前医学尚未完全掌握的疾病，只要医疗机构的诊疗行为符合现有诊疗规范，也完全可以证明自己的诊疗行为不存在过错。因此从专业能力来讲，医疗机构较之患方显然更具有举证能力。
2、医疗机构为患方提供诊疗行为的全过程基本上无法全部再现，相对而言，能够最大程度上再现诊疗全过程的只有病历资料。病历资料绝大部分由医疗机构单方制作和保管，患方除依程序索取，不可能得到医疗机构主动提供的病历。病历的主要部分均由医方单独制作，即使部分病历有患者签名（主要是知情告知书），绝大多数也只在客观病历之中。在医疗纠纷发生之后，按照《医疗事故处理条例》的规定，医疗机构将仅给患方提供客观病历的复印，对于主观病历不予提供复印复制。患者在诉讼前始终无法得到完整病历，在此基础上要求其举证证明诊疗过错显然是不公平的。因此从证据保管的角度看，由医疗机构进行举证更为公平。
三、举证责任的转移不能将患方推离法院。
无须讳言，当前医疗纠纷存在暴力化倾向，不少患方在发生医疗纠纷以后选择了非法律途径解决纠纷的方式。其中不乏职业医闹的身影。究其原因当然很多，但是很主要的一点就是老百姓对于医疗纠纷诉讼解决存在的风险感到不好判断，感觉与诉讼的漫长程序以及高风险比起来，通过非司法程序解决，可能更快获得更高的“收益”。这还是在目前医疗纠纷举证责任部分倒置的情况下，如果对于医疗纠纷的举证责任部分倒置进行方向性的调整，要求患方对医疗机构存在过错进行举证，其后果完全可以想象：可能将大幅度减少患方通过诉讼解决医疗纠纷的比例。笔者认为，对于规范医疗纠纷的侵权责任法来讲，如果由于举证责任分配的原因致使一方当事人放弃选择司法途径解决纠纷，这个规定显然就值得商榷了。
四、举证责任转移，无助于解决过度医疗的冲动。
有学者认为正是由于举证责任部分倒置，催生了过度医疗行为（《举证责任倒置引发过度医疗的伦理思考》，陈化，《中国医学伦理学》，2006年4月第19卷第2期总106期，P24－26，以下简称《陈文》）。但实际上这是一个伪问题，并无统计学上的数据加以支持。如果想论证存在这一问题，应当证明在实施举证责任部分倒置的后几年，同病种的诊疗费用出现了大幅度的攀升，这个攀升幅度在去除了物价、人力成本上涨的因素后，仍然明显高于实施举证责任部分倒置之前的正常上升幅度。但是目前并无专家拿出这样的分析结论。仅仅以某医院举证责任部分倒置前后医疗纠纷数量的上升并不能说明与过度医疗存在正相关的关系。
恰恰相反，根据《陈文》记载，美国的一项调查显示，300名全科医生当中，有98％的人承认自己在医疗过程中有增加各种化验检查、院内院外会诊，多为病人开具药物等自卫性或者称之为防御性的项目。医生自卫性医疗的目的很明确，就是“避免吃官司”。美国医师会调查，为了避免医疗风险，27％的医生经常对病人进行重复和不当的治疗，50％的医生为病人做无效的检查项目。因为我们知道，作为判例法国家，美国并未在医疗纠纷民事案件审理中普遍实施举证责任倒置的举证规则，主要仍由患方聘请专家证人进行举证。因此这个调查已经明确的证明举证责任即便正置，也无助于解决过度医疗的问题。过度医疗现象的主要根源在于医疗卫生体制不合理和医务人员逐利主义倾向，诉讼即便有所影响，也仅仅是一个次要因素。试图通过举证责任的转移来解决过度医疗现象，显然是舍本逐末之举。
五、规定的特殊情况举证，无法解决患方的举证困难。
《草案》虽然规定了两种特殊情况下，即：医疗单位拒绝提供医疗过失受害人的病历等诊疗、护理资料，或者篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的，推定医务人员有过失。笔者认为这两个规定实际上仍然无法解决患方的举证困难。我们逐一来进行分析。
其一，医疗单位拒绝提供病历资料。首先，如何定义拒绝提供？提供部分病历资料是否能够被定义为拒绝提供？起码在法律没有明确规定的情况下，医疗机构依据《条例》的规定，仅提供病历中的客观病历部分，并不会被视为拒绝提供病历。那么这个规定并不能解决目前医疗机构仅向患方提供部分病历的现状。其次，即便确认应提供全部病历，那么患方如何举证证明医院拒绝提供病历资料？有人说患方可以通过提供录音资料来解决这个问题，但是录音资料的证明力是非常低的，患方很难证明自己提供的录音资料中对话人的身份，很难被法院采信。第三，如果医疗机构在患方提出复印复制病历资料时，一开始拒绝，然后若干小时以后再给予提供。事实上这在现实中屡有发生。那么这样是否属于拒绝提供病历的情形？很难确认。由于这个时间的延误，患方往往对病历的真实性产生很大的质疑，但是法院又很少以此否定病历的真实性。第四，医疗机构的这个提供病历的义务，在诊疗行为尚未结束时如何提供？换句话说，患者尚未出院时能否要求医疗机构提供病历？由于病历书写并非完全即时完成，化验单检查单的回报等均存在延迟，故对于诊疗过程中如何提供病历也存在问题。所以这个规定对于医疗纠纷实践来讲，很难解决患方的举证困难。
其二，关于篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的情形。显然在这个问题上，同样患方要先举证证明存在上述事实，但实际上这仍然是一个不可能完成的任务。首先，如前所述，病历绝大部分由医方单独制作并保管。对于单方书写的病历，医疗机构完全可以采取全部重写的方式，而对于一些检查结果，也并非不可重新出报告，面对这样的“新病历”，谁能够证明这是重写的？除了极个别不可复制的案例（曾有患方将医生撕成碎片的原始病历捡走，然后重新拼出，证明医院后提供的病历系虚假的），基本上不可能证明此病历系重新制作的“新病历”。特别是在相隔不长的时间里重写的病历，即便是文检也无法鉴定出准确书写时间。其次，对于医疗机构隐匿部分病历资料的问题，患方也很难举证。医疗行为非常复杂，某种医疗行为是否发生，患方很难举证。所以这个规定也很难解决患方举证困难的问题。这两个的规定充其量是给患方画了个饼，很难充饥。
综上所述，笔者认为对医疗纠纷的举证责任分配方式进行调整或者细化，均应当考虑到举证能力和社会公平，以及哪种举证责任分配方式能够促使医疗纠纷通过司法程序解决，把医疗纠纷引向法院而不是相反。
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关于提升工业炸药生产线本质安全生产水平的指导意见
工业和信息化部
关于提升工业炸药生产线本质安全生产水平的指导意见
工信部安【2012】301号
各省、自治区、直辖市民爆行政主管部门：
为全面提升工业炸药生产线本质安全生产水平，依据《工业和信息化部关于民用爆炸物品行业技术进步的指导意见》和《民用爆炸物品行业“十二五”发展规划》等要求，现提出如下指导意见：
一、充分认识提升工业炸药生产线本质安全生产水平的重要意义
近年来，随着民爆行业管理不断加强和技术改造持续推进，工业炸药生产线的技术装备水平与安全保障条件得到了较大幅度提高，安全生产面貌发生了重大改变。但从提高本质安全水平角度看，当前实际运行的生产线仍存在自动化控制水平和设备设施集成联动程度不高，相关工艺环节匹配性差，部分关键设备可靠性和安全稳定性低等问题；从强化安全管理看，生产线整体管理水平不高，作业人员技能素质有待进一步提升。因此，加快提升工业炸药生产线本质安全水平、打牢工业化安全生产基础是“十二五”期间民爆行业强化安全生产的一项迫切任务和重要内容。各级民爆行政主管部门和安全监管部门、各民爆企业要强化安全发展理念，切实将提升工业炸药生产线本质安全水平的专项工作纳入重要议程，抓出成效。
提升工业炸药生产线本质安全生产水平涉及应用先进管理模式、加强工艺技术创新、改进生产工艺设计、提高装备研制水平和完善安全保障条件等各个方面，各级民爆行政主管部门和安全监管部门要加强组织领导和统筹协调，充分发挥行业内外各方优势，采取积极有效措施，推动工业炸药生产线不断提升本质安全生产水平，努力开创“十二五”期间民爆行业安全生产新局面。
二、提升工业炸药生产线本质安全水平的总体目标
“十二五”期间，要通过加强行业技术创新，研发并应用工艺流程简洁可靠、生产过程安全可控、爆破使用高效环保的工业炸药产品及其新工艺、新装备；推进工业炸药生产线的工艺流程数控化率达到70%以上。要通过加快技术进步建成一批工艺设备达到本质安全、过程控制实现自动智能、操作管理符合规范标准、产品质量能与国际接轨的工业炸药生产示范线。
要继续完善安全生产基础条件建设，不断提高生产线自动化、连续化和信息化水平。工业炸药生产线要实现全流程监控；全线所有工序间实现智能传输，制药、混药、装药、包装等工序实现自动化及智能化运行；要进一步提高工业炸药生产专用设备的安全性和可靠性，完善设备故障自诊断系统，设备的无故障运行间隔时间达到2000小时以上；要通过推广应用先进的工艺设计和研制技术，提升专用设备的标准化水平；要逐步使制药、混药、冷却、输送等关键设备达到低转速、低压力、低功率、防传爆及智能化控制等要求。
要结合民爆行业信息化进程，进一步提升工业炸药生产线管理层次和安全运行水平，要在增强和保证全线安全保障度的同时，最大限度地减少固定操作人员，单条工业炸药生产线危险工房内（含配料、制药、装药、包装、转运等工序）操作人员控制在9人以内；鼓励开展工业炸药生产线危险工序无人化试验。
三、提高工业炸药生产线关键设备的安全可靠性
要不断提升和完善工业炸药生产线生产安全监控系统的功能，满足超限声光报警、连锁停机、智能化随动控制、全线安全联锁控制等功能要求。
要不断提高工业炸药线关键设备的安全性能，制药、混药、乳化、敏化、输送等关键设备必须设置智能化监控装置，实现设备故障自诊断及智能化处置。要实现制药、装药、包装设备之间的能力匹配和联动控制。
要完善硝酸铵水溶液储罐的安全防护条件，大容量（30立方米以上）的储罐应设置并完善温控、防雷、消防、杂质过滤和应急排放等安全装置；储罐与炸药生产设备之间应采取可靠的隔离防护措施；工艺设备布置应由甲级民爆器材设计单位设计，并按照相关规定组织验收。
要强化对关键设备的安全管理，建立健全全线设备管理专项制度。严格专用生产设备管理，严禁采用未经工业化安全验证的工艺及设备；严禁在工业炸药生产线上试验、试用新技术、新工艺、新设备。
四、增强工业炸药生产线整体安全保障能力
要严格控制工业炸药生产线的整线在线药量，联建工房和独立设置的装药及包装工房的在线药量均不得超过2.5吨；改性硝酸铵、膨化硝酸铵及其他具有整体爆炸危险性的危险品应按工业炸药计入工房在线药量，并统筹制定相关安全措施。要严格控制乳化器、敏化器、制粉塔、碾混机、凉药机和输药螺旋等设备的最大存药量，并制定全线在线药量控制与联锁专项安全措施。水胶炸药生产线硝酸甲胺制造工序要实现无人操作。
要加强炸药转运、装车环节的安全管理。新建生产线成品转运装车位与其邻近建筑物之间应满足内部最小安全距离要求；现有生产线设在防护土堤外的炸药成品转运装车位应采取可靠措施保证车辆中炸药与邻近工房内的存药不相互殉爆。
要完善工业炸药生产线工序之间的泄爆、隔爆技术措施，增强输送系统的防传（殉）爆可靠性。生产线工序之间、包装工房与转运车位置之间的危险品输送，应采用具有可靠防传（殉）爆功能的自动输送系统，严格控制炸药在输送带上的临界厚度和防传（殉）爆距离。
要提高工业炸药生产线全线消防设施的安全保障能力。粉状炸药生产线工房内应设置感温探测自动消防控制启动设施和手动控制启动设施，并应在土堤外增设消防设施手动控制装置，以保证人员安全疏散后仍可实施补救性消防措施；混药、凉药和螺旋输送等设备应设置内喷淋或水幕管等自动消防设施。
五、进一步提升工业炸药的安全性能
要进一步提高工业炸药生产过程中的安全性，淘汰采用轮碾方式的炸药制药工艺、乳化器出药温度大于130℃的乳化工艺、气流混合技术、爆炸后有毒气体含量大于50L/Kg的包装型工业炸药生产技术等相关工艺技术。
要严格控制改性铵油炸药生产过程中硝酸铵粉碎机转速、温度、改性剂加入量等工艺参数，并应采用自动计量、连续添加的方式加入改性剂。
要严格工业炸药配方和生产过程的控制管理，工业炸药产品定型备案中必须明示包括配方、添加剂组分及其比例等内容，并提供准确的检测数据和安全验证结论。企业不得擅自更改工业炸药产品的配方及其组分，如确需调整，应按照有关规定组织技术鉴定，并经一年以上工业化安全验证后报批实施。
六、加强现场混装生产系统的安全管理
要完善现场混装生产系统的安全管理条件，现场混装车应安装具备卫星定位功能的安全监控装置，实现与地面站等总控系统及时传输和作业点产量及产品流向的动态监控。要健全现场混装地面站中乳化器、输送泵等关键设备的超压、超温、断流等安全保护措施和视频监视装置。严禁现场混装车在包装型工业炸药生产的危险工房内装车作业；严禁利用混装地面站生产包装型工业炸药；严禁现场混装车在地面站内混制炸药; 严禁向未获得民爆生产许可的单位销售现场混装生产系统，严禁未获得民爆生产许可的单位购买及应用现场混装生产系统。
现场混装车车载乳化基质应符合联合国相关试验危险性分项判定标准，达不到要求的应按照爆炸物品的相关安全规定进行管理，不得进行罐装运输。
要加强对特殊作业场所现场混装车的安全管理，对采用井下现场混装车、小型泵送设备及井下装药车的场所，应根据场所的实际环境和特殊条件，制定专项安全保障措施，并向省级民爆行政主管部门报备。
七、强化对工业炸药生产线的安全监管
各级民爆行政主管部门和安全监管部门要切实加强工业炸药生产线的安全管理，要结合本地区实际制定工业炸药生产线本质安全化升级规划和实施细则，落实职责、强化工业炸药生产线升级改造全过程监管。对现有现场混装车要于2012年底前完成配置并达到相关安全要求；现有工业炸药生产线于2013年底前完成相应改造，使关键设备的安全保障条件要达到相关要求。2015年底前，所有工业炸药生产线达到本指导意见的总体目标和要求。对不能按期达到要求的工业炸药生产线，应采取必要的限产或相应核减安全生产许可产量等措施保障安全生产。
要引导和督促企业加强操作人员的岗位技能培训，满足工业炸药生产线本质安全水平提升的要求。我部将在“十二五”末期对达到示范条件的工业炸药生产线予以挂牌鼓励，扩大示范效果，推进工业炸药生产线本质安全化和“两化”融合进程。
（联系电话：010—68205388）
二〇一二年六月二十七日
