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　　内容提要: 抵押权实现程序对抵押权制度之融资功能与担保功能的发挥，至关重要。我国《物权法》既承认了抵押权的约定实现程序，即抵押人与抵押权人可以协商实现抵押权，也规定了当事人协商不成时应适用的法定实现程序。抵押权的约定实现程序能高效便捷地实现抵押权，但也有损害其他担保物权人及抵押人的普通债权人的合法权益之虞，故立法上须采取相应的补救措施。现行法承认抵押权约定实现程序的做法值得肯定，但其允许当事人对抵押权的实现条件做出约定以及完全禁止流押契约的做法，甚为不妥。《物权法》第195条第2款新确立了抵押权的法定实现程序，该程序应界定为非讼程序。惟其如此，方符合抵押权作为支配权、变价权的本质，同时也有助于高效地实现抵押权，充分发挥物的效用。


引言
抵押权以担保债权之实现为目的。债务人及时、适当地履行了债务，债权人自无实现抵押权之必要。惟有债务人不履行到期债务或出现了约定的实现抵押权的情形时，债权人才需要通过实现抵押权来满足债权。抵押权人将抵押财产变价并优先于普通债权人和同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人受偿，这就是抵押权的变价权与优先受偿权。“盖抵押物必须经处分阶段方能转换为交换价值，此即为变价权之范畴，而具体化之交换价值，抵押权人亦须有优先受偿之手段，其担保债权方能获得优先之满足，此即为优先受偿权之机能。”[1]因此，所谓抵押权的实现实质上就是抵押权的变价权与优先受偿权的实现。
就抵押权之实现而言，高效公平的程序机制，尤为重要。一方面，如果用于实现抵押权的程序的效率很低，债权人须支付高昂的成本、耗费大量的时间，方能将抵押财产变价，就会严重损害抵押权人与普通债权人的合法权益。因为这种程序不仅会使抵押权人能优先受偿的部分减少，也会减少用以清偿普通债权的抵押人之责任财产。另一方面，倘若实现抵押权的程序设计不公平，只有那些实现抵押权的债权人方能从中获益，则该抵押权实现程序亦难以维继。总之，高效、公平的抵押权实现程序具有重要的作用，它能有助于充分地发挥抵押权的担保与融资功能，也有助于更好地协调抵押人、抵押权人、普通债权人等当事人的利益。
《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第195条是对抵押权实现程序的规定。依据该条，抵押权的实现程序分为两类：其一，约定的实现程序，即抵押权实现的条件成就后，抵押权人与抵押人协商实现抵押权（该条第1款）；其二，法定的实现程序，即抵押权实现的条件成就后，抵押权人请求法院帮助实现抵押权（该条第2款）。《物权法》施行至今，已逾四年。但是，该法确立的抵押权实现程序却并未在实践中被适用，主要就是因为缺乏对程序问题做出具体规定的配套法律规范。例如，《物权法》第195条第2款中的抵押权法定实现程序的性质如何、管辖法院怎样确定、抵押权人的申请程序以及法院的审查程序如何展开等问题，皆无规定。这种就直接导致了在《物权法》施行的近五年的时间内，从来就没有法院适用过该法第195条第2款的抵押权法定实现程序去实现抵押权。现实中，如果抵押权人与抵押人就抵押权的实现无法协商一致时，法院依然适用的是《担保法》第53条第1款规定的程序，即要求抵押权人以债务人、抵押人为共同被告向法院提起诉讼。[2]
令人欣慰的是，2012年8月31日十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，在现行《民事诉讼法》第15章“特别程序”后增加了一节，即第7节“实现担保物权案件”。虽然该节仅有两个条文，却为担保物权的实现确立了基本的程序性规范。为了能够真正地构建一套符合我国国情的、科学合理的抵押权实现程序，使《物权法》第195条以及新修订的《民事诉讼法》第15章第7节之规定真正得到贯彻落实，有必要从理论上对抵押权实现程序做全面系统之研究，并针对有争议的问题提出切实可行的解决方法。笔者不揣鄙陋，拟通过本文对抵押权的约定与法定的实现程序做一初步研究，主要讨论的问题包括：比较法上禁止与允许当事人协商实现抵押权的立法模式各自有何利弊？我国现行法上允许当事人协商实现抵押权的程序存在哪些问题？比较法上是如何界定抵押权的法定实现程序的？应当怎样理解《物权法》第195条第2款规定的抵押权法定实现程序的性质等问题。
一、抵押权约定实现程序的立法模式及利弊
抵押权的约定实现程序意味着，当抵押权实现的条件成就后，抵押权人不是必须通过法院，而是可以与抵押人协商实现抵押权。有些国家不承认抵押权的约定实现程序，而有些国家允许当事人协商实现抵押权。由此就产生了两种不同的立法模式，我们分别将之简称为“禁止模式”与“允许模式”。[3]
（一）禁止模式
在禁止模式的立法中，不仅当事人不得在订立抵押合同时做出流押契约的约定，即便抵押权实现的条件成就了，抵押权人也不能与抵押人私自协商拍卖抵押物，抵押权的实现必须通过法院的强制执行。德国、奥地利采取的是禁止模式。《德国民法典》第1149条规定：“债权对所有权人未届期的，所有权人不得给予债权人此种权利，即以清偿为目的而请求转移土地所有权的权利，或者以强制执行之外的其他方式进行土地出让的权利。”《德国民法典》第1147条则规定：“债权人就土地和抵押权所扩及的标的物求偿，以强制执行的方法进行。”这就是说，抵押权人在债务人不履行债务时，只能通过强制执行的方式（nur durch das vom Gericht durchzuführende Zwangsvollstreckungsverfahren）从土地中获得清偿，任何方式的私人执行都被禁止。[4]依据德国《民事诉讼法》与《强制拍卖与强制管理法》之规定，因金钱债权对不动产的强制执行有两种方法，一是强制拍卖，即由执行法院将不动产加以变价，以获得的价金清偿债权人的债权；二是强制管理，该方法之目的是为了使债权人从不动产的收益中得到满足。为了实现强制管理，法院或聘任一名强制管理人，该人有权利和义务采取一切必要措施以确保不动产的经济状态及合理使用。
《奥地利民法典》第461条规定，债务人到期不履行债务的，抵押权人有权请求法院出售抵押物，此时，法院应遵循《法院法》的相关规定。该规定要求，抵押权人只能通过向法院提出请求才能实现其债权，也只有判决才能给予抵押权人以执行名义（Exekutiongstitel），从而通过强制执行的方法实现抵押权。[5]与德国一样，奥地利的不动产强制执行方法也是两种—强制拍卖与强制管理（多数情形下是出租）。至于动产的强制执行方法，则既可以是拍卖（oeffentlich versteigert），也可以是变卖（freihaendig verkauft） [6]
（二）允许模式
就抵押权的约定实现程序而言，英国、法国、瑞士、韩国、我国台湾地区的民法采取了允许的模式。在采取该模式的立法中，抵押权实现的条件成就后，抵押权人与抵押人可以协商实现抵押权，不必一定通过诉讼程序或非讼程序。例如，依据英国法，当债务人到期不偿还债务，抵押权人有权出售抵押财产。如果抵押是通过契据设立的，债权人当然享有出售权（该权利为《1925年财产法》明确规定）；如果抵押是通过非正式的担保协议设立的，债权人必须向法院请求出售的权力。抵押权人出售抵押物的方式不一定是拍卖，但必须要以“合理的小心谨慎态度”以获得最高价格。[7]《法国民法典》第2458条则规定，当债务人不履行到期债务时，抵押权人可以通过《民事诉讼法》规定的程序，向法院申请将抵押人的财产（只要该抵押的不动产并非是债务人的主要住所）判给自己或者申请法院进行强制拍卖。此外，依据《法国民法典》第2459条，如果被抵押的不动产不是债务人的主要住所的话，抵押权人与抵押人在抵押协议中可以有债权人将成为抵押的不动产的所有人的约定（即流押条款）。[8]《瑞士民法典》第816条第1款没有要求债权人在债务人不履行债务时，只能以强制执行的方式就土地卖得的价金优先受偿。因此，在设立抵押权的合同中，抵押权人与抵押人可以约定，一旦债务人不履行债务，抵押权人有权变卖（freihaendiger Verkauf）抵押财产。不过，该约定必须经过公证，因为此种约定使得抵押财产的所有权人负有将抵押财产交给买受人的义务。[9]《韩国民法典》第363条规定：“抵押权人为使其债权获得清偿，可请求拍卖抵押物。取得抵押物所有权的第三人，亦可成为拍卖人。”所谓请求拍卖抵押物，是指抵押权人向法院申请强制拍卖抵押物，以清偿债权。但是，债务到期后，抵押权人与抵押人会就抵押权的实现进行协商，毕竟向法院申请拍卖需要很长时间且未必能拍卖成功。此外，《韩国民法典》也没有禁止流押契约。因此，在不涉及到第三人利益的情况下，抵押人与抵押权人可以做出流押契约的约定。不过，倘若抵押物之价值明显高于债务的金额或者有其他不当的情形的，抵押人的其他债权人可以行使债权人撤销权（《韩国民法典》第406条）。[10]在我国台湾地区，抵押权的实现方法共有三种：一是声请法院拍卖抵押物（台湾地区“民法”第873条）；二是，订立契约而取得抵押物之所有权，既包括流押契约，也包括抵押权实现条件届满后当事人约定取得抵押物所有权（台湾地区“民法”第873条之一第1款、[11]第878条）；三是，通过拍卖之外的其他方式处分抵押物（台湾地区“民法”第878条），即不经过拍卖而采取普通买卖的方式，由抵押人私下寻觅买主，从而将抵押物变卖，或授权抵押权人以公开标售的方式变价。[12]
（三）抵押权约定实现程序的利弊
抵押权的约定实现程序有两大好处：首先，效率高、时间短。要求抵押权人必须通过法院的强制执行，才能实现抵押权，会花费较长的时间、产生较高的成本。如果允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权，则当事人可以选择最有效的抵押权实现方式，快速地将抵押财产变价，从而充分实现抵押权的担保功能与融资功能。例如，实践中，对于不动产抵押权的实现，当事人多愿意采取的是折价的方式。折价的通常操作过程为：先由抵押权人与抵押人共同向登记机构提出注销不动产抵押权登记的申请，将抵押权注销。然后，抵押人与抵押权人共同申请办理房屋所有权或土地使用权的转移登记，将房屋或土地使用权从抵押人处转到给抵押权人处。[13]即便是当事人协商同意拍卖抵押财产，当事人任意拍卖的成本也会低于法院的强制拍卖。其次，充分尊重了当事人的意思自由。允许抵押权人与抵押人就抵押权的实现方法（究竟是拍卖、变卖还是折价）进行协商，甚至允许他们就何时可以实现抵押权做出约定，尊重了当事人的意思自由，有利于当事人根据自己的意愿采取最符合自身利益的抵押权实现方法。
凡事有利则有弊，抵押权的约定实现程序也不例外。允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权，意味着抵押权的实现不是通过秩序化且由国家控制的程序（司法程序），而是交由私人决定。在不动产抵押权实现的时候，因不动产上可以存在多个物权且各物权的状态较为复杂，故此很容易出现当事人协商实现抵押权而损害同一抵押物上的其他物权人及普通债权人的情形。例如，同一栋房屋上可以同时存在顺位分别为第一、二、三且担保的债权数额不相同的多个抵押权，允许第一顺位的抵押权人与抵押人自行协商拍卖抵押物，可能会因拍卖价格过低，使得第一顺位抵押权人完全受偿，第二顺位抵押权无法完全受偿，第三顺位抵押权人的债权根本不能从抵押物变价所得价款中受偿。[14]如果担保财产是动产，因动产上的物权状态非常简单，且并存多个物权的情形较少，[15]故此动产担保物权的实现即便不通过司法程序，而由当事人决定，损害其他物权人的可能性也较小。所以，许多国家都允许当事人协商实现动产担保物权。即便是那些明文禁止不动产抵押权私人执行的国家，也明文允许质权的私人执行，如《德国民法典》第1228条第1款。这就是说，质权人在债务人不履行债务时，当然可以申请强制执行，但也可以直接出卖质押之物，即采取自行变价的方式（Selbstverwertungsmaβnahmen）实现质权。
二、我国法上抵押权的约定实现程序
（一）我国法对抵押权约定实现程序的规定
首先，在我国，无论是《物权法》还是《担保法》都允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权。抵押权人与抵押人不仅可以在抵押权实现条件成就时协商以何种方式来实现抵押权，还可以对抵押权的实现条件做出约定。依据《担保法》第53条第1款第1句，只有在“债务履行期届满抵押权人未受清偿”时，抵押权人才能实现抵押权。《物权法》第179条第1款、第195条第1款进一步规定，除了“债务人不履行到期债务”外，当事人还可以约定其他的实现抵押权的情形。[16]
其次，在抵押权实现的条件成就后，抵押权人与抵押人可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。在《物权法》第195条第1款第1句以及《担保法》第53条第1款第1句的文字表述中，“以抵押财产折价”规定于拍卖、变卖抵押财产之前。这种文字顺序上的安排表明，立法者更倾向于当事人采取前一种方式。毕竟，折价的成本更低、效率更高。所谓“以抵押财产折价”，是指抵押权实现条件成就后，抵押权人与抵押人经过协商，按照抵押物自身的品质，参考市场价格，将抵押物的所有权由抵押人转移给抵押权人，抵偿相应债务，从而实现抵押权的一种方法。
再次，我国并未如法国、台湾地区的立法那样，承认流押契约的效力，而是完全禁止此类约定，认为其无效。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条也有相同的规定。
最后，为避免抵押权人与抵押人协议实现抵押权时，损害同一抵押财产上的其他物权人、债务人以及债务人的普通债权人的利益，《物权法》采取了两项措施：其一，要求当事人在以抵押财产折价或者变卖抵押财产时，应当参照市场价格（第195条第3款）。该规定旨在防止因抵押财产变价后所得的价款过少，损害同一抵押财产上顺序在后的其他物权人和债务人的利益。其二，赋予因抵押权人与抵押人的协议而受到损害的债权人以撤销权。《物权法》第195条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”所谓“协议损害其他债权人利益”的情形主要是指，抵押人与抵押权人没有参照市场价格，以不合理的低价将抵押财产折抵给抵押权人或以不合理的低价变卖抵押财产，从而损害其他债权人的合法权益。“其他债权人”包括两类人：（1）同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人，包括建设工程价款优先受偿权人、[17]同一抵押房屋上顺位在后的抵押权人、同一动产上的质权人等；[18]（2）抵押人的普通债权人。当抵押人与抵押权人实现抵押权的协议存在损害其他债权人的情形时，依据《物权法》上述规定，受损害的债权人可以行使《合同法》第74条与第75条规定的债权人撤销权。[19]
（二）我国法上抵押权约定实现程序存在的问题
第一，《担保法》与《物权法》对流押契约采取完全禁止的态度，并不合理。在起草《物权法》的过程中，笔者以及其他一些学者力主承认流押契约的效力，以便降低抵押权的实现成本。[20]可是，立法者认为，禁止流押契约能够保护抵押人的合法权益，实现民法上的公平，[21]故《物权法》第186条依然禁止流押契约。笔者认为，对流押契约一刀切式地加以禁止，并不可取。只要采取一定的限制措施消除流押契约的弊端，则承认流押契约就既可以高效地实现抵押权，又不会对抵押人造成损害。这些限制性措施包括：其一，当被抵押的房屋是抵押人的唯一住所时，不得约定流押契约，因为这涉及抵押人的基本生存权。其二，当事人应当在抵押合同中参考市场价格确定抵押财产的价值，当抵押财产的价格超过被担保的债权金额时，抵押权人应当将超出的部分返还给抵押人。其三，在不动产抵押中，如果抵押权人与抵押人做出了流押条款的约定，该约定必须登记，否则不能对抗善意第三人。
第二，允许当事人对抵押权实现的情形进行约定，不利于提高抵押权实现的效率。《物权法》第195条第2款改变了《担保法》第53条第1款中确立的抵押权法定实现程序的性质，将诉讼程序改为“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序。抵押人与抵押权人就抵押权是否存在、抵押权实现的条件成就与否等问题没有争议，只是对究竟拍卖还是变卖抵押财产有不同意见且无法协商达成一致之时，抵押权人有必要请求法院拍卖或变卖抵押财产。对于抵押权人的申请，法院当然要审查，审查的主要目的就是抵押权实现的要件成就与否。按照以往《担保法》第53条第1款的规定，只要“债务履行期届满抵押权人未受清偿”的，抵押权人可以实现抵押权。对这种抵押权实现要件成就与否，法院很容易查明。一旦确认抵押权实现的条件成就了，就可以通过高效的法定程序来实现抵押权。可是，依据《物权法》第179条第1款、第195条第1款，除了债务人不履行到期债务外，抵押权人与抵押人还可以特别约定其他的抵押权实现的情形。显然，要判断当事人约定的各种抵押权实现的情形是否发生，较为困难且极易产生争执。而在发生民事争执的情况下，抵押权人与抵押人、债务人必须另行提起诉讼，通过民事诉讼程序解决之。这样一来，抵押权实现的成本无形中就增加了。
三、抵押权法定实现程序的立法模式
在大陆法系国家和地区中，抵押权法定实现程序的立法模式有两种：一是非讼程序的立法模式，二是诉讼程序的立法模式。
（一）非讼程序立法模式
在非讼程序立法模式中，抵押权实现的条件成就时，抵押权人可以向法院申请对抵押财产进行强制拍卖。申请拍卖抵押物的事件属于非讼事件，适用非讼程序，具体步骤为：首先，抵押权人应当向抵押财产所在地的法院提出实现抵押权的书面申请，并提供初步的证据证明抵押权实现的条件成就。其次，法院对申请进行审查，符合规定的，做出允许拍卖的裁定。该裁定就是执行依据，据此可对抵押财产进行强制执行。不符合规定的，裁定驳回申请，抵押权人可以另行起诉。对抵押权的法定实现程序采取非讼程序立法模式的国家和地区如法国、日本、韩国和我国台湾地区。例如，在日本，债务人不履行到期债务时，抵押权人可以请求法院对抵押财产进行强制拍卖，具体的实现程序就是《民事执行法》规定的不动产拍卖程序。日本《民事执行法》第181条第1款规定：“作为实行担保权的拍卖，以第43条第1款所规定的不动产（包括同条第2款视为不动产的，以下称“动产”）为标的，仅限于提出下列文书时开始：①证明担保权存在的确定判决或家事审判法第50条规定的审判或者与这些具有同等效力的文件副本；②证明担保权存在的公证人所作成的公证证书的副本；③登记机关担保权的登记簿的副本（假登记除外）；④对一般先取特权，证明其存在的文书。”抵押权人有了这些文件，就可以向抵押物所在地的地方裁判所提出拍卖抵押物的申请（《民事执行法》第2条）。裁判所对抵押权人提出的申请进行审查，主要审查的是抵押权实现的要件完备与否，至于实体法上问题如抵押权是否存在等，不予审查。[22]经审查认为符合条件的，法院做出拍卖的裁定，进行强制拍卖。如果债务人或者抵押人认为债权履行期限尚未届满，或者抵押权不存在或消灭，他们有权依据《民事执行法》第11、182条提出执行异议。
在韩国，当抵押权人与抵押人无法就抵押权的实现达成合意的，抵押权人可以依据《民事执行法》向法院申请强制执行。不动产抵押权人请求法院强制拍卖或强制管理的，须提交申请书并附上证明抵押权的材料（即不动产登记簿的复印件）。受理抵押权人的申请后，法院不做实体审查。也就是说，法院并不审查登记的效力或实体的权利义务关系，它可以直接做出竞卖开始的决定。抵押权人对于抵押权是否存在，也不负有举证责任。“这一点与执行申请人向执行机关提交了具有执行力的执行正本后，执行机关不再审查实体法律关系而直接开始执行一样。”[23]
在我国台湾地区，“非讼事件法”第72条规定：“民法所定抵押权人、质权人、留置权人及其他法律所定担保物权人声请拍卖担保物事件，由拍卖物所在地之法院管辖。”该法之所以将申请抵押物拍卖规定为非讼事件，就是为了“利用非讼程序的经济性与迅速性，俾能使资金流转顺畅，而又助于市场运行。”[24]抵押权人向法院声请准予拍卖抵押物的裁定时，应当提交他项权利证明书、不动产登记誊本、抵押权设定契约书及债权证明，如借据、票据等。[25]台湾地区“最高法院”1961年度台抗字第186号裁判认为，法院对抵押权人的声请进行形式审查，也就是说，法院只是从程序上审查应否许可此种强制执行，即抵押权有无依法登记及债权是否已届清偿期而未受清偿的情形。至于实体上抵押权法律关系是否存在等，属于实体法上的问题。即便抵押人或债务人对这些法律关系有争执，亦应另行提起确认抵押权不存在或涂销抵押权之诉，不能在抗告程序中主张以求解决。[26]在法院审查后做出了准许拍卖抵押物的裁定的，该裁定为执行名义，抵押权人得申请强制执行。因此，在我国台湾地区，抵押权的法定实现程序实际上是分为两个阶段：第一阶段为非讼程序，通过该程序抵押权人取得执行名义，即地方法院的非讼中心或者民事庭作出的准予拍卖抵押物的裁定；第二阶段为强制执行程序，即取得执行名义的抵押权人向地方法院的强制执行庭申请强制执行。[27]
（二）诉讼程序立法模式
德国与奥地利采取的是诉讼程序的立法模式。在德国和奥利地民法中，只有不动产上才能设立抵押权，而不动产对于其所有人的生存至关重要，不得任由他人轻易拍卖。此外，同一不动产上可能存在多种权利，如果任由抵押权人拍卖也会损害这些人的合法权益。故此，德国和奥地利都不允许抵押权人与抵押人约定实现抵押权，而要求必须通过强制执行的方式将抵押财产变价（《德国民法典》第1147条、《奥地利民法典》第461条），即抵押权人须请求法院对抵押财产进行强制执行。由于任何强制执行都必须有执行名义，因此抵押权人也必须有执行名义（Vollstreckungstitel），用来证明自己有实现抵押权的权能。由于这种强制执行是对不动产这一有体物的执行，故此该执行名义属于“物上的执行名义（ein dinglicher Titel）”。
在德国法中，抵押权人可以获得的物上执行名义有二：首先是可执行证书（die vollstreckbare Urkunde），即由法院或公证机关制作的文书，其中记载了抵押人与抵押权人在设立抵押权时做出的，抵押人服从对不动产的强制执行的约定（《德国民事诉讼法》第794条第1款第5项）。在有可执行证书的情况下，抵押权人只要证明抵押权已经到期就可以请求法院对抵押的不动产进行强制执行。[28]这是一种非常方便的强制执行程序，成本低、效率高。[29]如果没有这种可执行证书，抵押权人要针对抵押财产进行强制执行就必须有另一个物上的执行名义即“判决（das Urteil）”，否则强制执行程序无法开始。[30]要取得这样的判决，抵押权人就必须基于不动产抵押权而以抵押人为被告，向被抵押的不动产所在地的法院，针对抵押物提起以抵押人单纯地容忍强制执行为目的的“对物之诉（dingliche Klage）”。[31]之所以说，该诉讼的目的只是在于抵押人的容忍是因为，抵押财产的所有人虽有解消（abloesen）抵押权以避免不动产被强制执行的权利（《德国民法典》第1142条），却不负有依据不动产抵押权清偿债务的义务。[32]当然，抵押权人也可以在提起对物之诉的同时，基于主债权而针对债务人提起“对人的诉讼（persoenliche Klage）”或“债务之诉（Schuldklage）”。该诉讼与针对抵押财产的对物诉讼的区别在于：对人的诉讼使得债权人可以就债务人的全部财产受偿，而对物的诉讼可以使得债权人就抵押财产优先于其他债权人受清偿。[33]
四、我国法上抵押权法定实现程序的演变
（一）《担保法》中的抵押权法定实现程序
《物权法》颁布之前，对抵押权法定实现程序做出规定的是《担保法》第53条第1款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第128条第1款及第130条。这些规定确立的抵押权法定实现程序为：首先，无论是不动产抵押，还是动产抵押，在抵押权人与抵押人没有就抵押权的实现达成合意，即无法以约定的程序实现抵押权时，只能通过法定的程序来实现抵押权。当然，抵押权人也可以不与抵押人协商，直接通过法定程序来实现抵押权。其次，所谓抵押权人与抵押人“协议不成”包括两种情形：（1）抵押权人与抵押人就抵押权实现的条件是否成就发生争执，即双方对债务履行期限是否届满都有分歧；（2）抵押权人与抵押人就抵押权实现的条件已经成就不存在异议，只是就抵押权实现的方式，比如究竟是拍卖还是变卖等发生争执。《担保法》立法者认为，无论发生上述哪一种情形，都说明“在双方当事人中存在争议，双方不能通过协议解决该争议，抵押权人就可以诉诸法院，通过诉讼程序解决。” [34]最后，抵押权的法定实现程序是指诉讼程序，即由抵押权人向法院提起诉讼。申言之，当债务人与抵押人为同一主体时，就是由债权人即抵押权人针对债务人即抵押人提起民事诉讼；当抵押人是债务人之外的第三人时，债权人不仅要起诉债务人，而且要起诉抵押人，即抵押权人必须以债务人与抵押人为共同被告提起诉讼。因为，只有这样，法院在案件的审理过程中才能够对主合同（即债权合同）与从合同（即抵押合同）中可能存在的任何纠纷进行审查，防止做出错误的裁判，尽管最高人民法院也清楚这种做法会增加当事人的诉讼负担。[35]
（二）《物权法》对抵押权法定实现程序的新规定
显然，《担保法》及《担保法解释》以诉讼程序作为抵押权的法定实现程序存在很大的缺陷。因为它大大增加了抵押权人实现抵押权的成本，延长了抵押权的实现时间，不利于发挥抵押权的担保与融资功能，故此，该抵押权实现的法定程序饱受批评。[36]在《物权法》起草过程中，“不少人提出，要求抵押权人向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长，有时抵押权需要一两年才能实现。建议为使抵押权的实现程序更加简便，应当允许抵押权人在协议不成的情况下，直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。” [37]该意见被立法者所接受，故《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”
从立法资料来看，《物权法》第195条第2款作此规定的理由在于：
抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为了简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。[38]
这就是说，《物权法》立法者并未完全排斥诉讼程序，只是没有将之作为必经程序。如果抵押权人与抵押人在抵押权的效力、抵押权实现条件是否成就等问题上存在争议，则抵押权人只能针对抵押人、债务人提起民事诉讼来解决该争议。实际上这与《担保法》第53条第1款第2句规定的程序是一样的。抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产的程序，只出现在抵押权人与抵押人仅就抵押权的实现方式（拍卖还是变卖等）没有达成一致的情形。
五、《物权法》中抵押权法定实现程序的性质
（一）学说上的争论
由于缺乏相关的法律或司法解释的明确规定，因此人们对《物权法》第195条第2款确立的抵押权法定实现程序—即“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序—的性质如何，存在很大的争议，代表性观点有以下三种。
1．强制执行程序说
此说认为，《物权法》第195条第2款规定的是强制执行程序，即抵押权人在与抵押人无法就抵押权的实现方式达成合意时，可以持抵押合同、登记簿等材料直接向法院的强制执行机构申请强制执行。[39]
2．非讼程序说
论责令赔偿在市场经济条件下的应如何适用、兼论立法中应赋予行政执法机关在市政公用领域执法中民事调解职能

胡文苑 夏海


日前，在处理一个市政案子时，发现有一个问题很有意思，随后做一番法律评价后，发现这还是在市政公用领域行政执法过程中带有普遍性的问题，关系到行政执法机关的行政权边界的界定和与行政相对人及第三人民事权的利益冲突博弈选择问题，故有必要审慎的做一法律分析。
在文章展开之前，交代一下案件的背景，案件的事实其实很简单，有一工地，因工地施工需要，调了台挖掘机（履带轮）到工地，在进入工地时，未采取防护措施，履带车直接在工地前新修建的柏油路（市政道路）上通行，结果造成了路面的有些损害。依据《杭州市市政设施管理条例》未经批准在城市道路上通行履带车造成损害的是要责令赔偿并进行处罚的，本案事实虽然简单，但是却有特殊的地方，带来了两个全新的法律问题。特殊的地方在于，工地前这条道路虽然是市政道路，但是却还未被发包方区城管办（即政府）正式验收，但是已经实际投入使用了。原来市政设施的验收均有惯例，也是行业规范，即市政设施要投入实际运营一年后才正式予以验收，之前可能交付使用已经很长时间了。案件这一特殊背景带来的全新的法律问题就是，未验收的道路，行政执法机关有无管辖权和应不应该责令赔偿，并且确定赔偿数额后将之写入行政处罚决定书中。
关于管辖权的问题，一种意见认为既然未验收，那么该条道路还是施工阶段，是施工方管理，行政机关无权管辖。还有一种意见认为，不能简单的以验收作为行政机关取得管辖权的时间临界点。而应以实际情况来判断，比较科学的划分应以是否投入实际使用作为行政机关取得管辖权的时间临界点。我们赞同第二种观点，理由：在施工阶段，一般施工方均有维护将施工场地与外界隔开，一般外界人员比较难以进入施工场所，普通人在施工阶段也无法利用在建的市政设施，故此时未有现实的公共利益利用问题。行政机关此时不宜介入，以施工方自我管理为主；但是一旦市政设施投入使用，所有的隔离措施均将被取消，公众可以自由出入，与正常验收后的设施无异。施工方也陆续撤离，只是作例行性的维护。可以说监管责任施工方一是无力，二是也没必要作24小时的看护。此时市政设施如果损害，必然损及公众利益，因为公众已经在使用过程中，这时基于公共利益，是必需要代表公共利益的行政机关来进行监管及行政保护，正是由于投入使用的市政设施存在公共利益，基于此行政机关取得管辖权，这一管辖权只能由代表公共利益的行政机关行使，而不能是有私机构如承包商来行使。否则必然导致利益代表的缺位和不具正当性。
解决了管辖权的问题，对于第二个问题，分歧的意见也很大，并且更具实质性，也是本文要着重探讨的问题，关于是否责令赔偿的问题，也是存在二种意见：一种是严格的条文派，认为法规明确规定未经批准擅自通行履带车造成损害的要责令赔偿并进行处罚。故应到市政部门取得该路段的造价表，提请市政部门对造成损害修复进行评估，依据评估确定赔偿金额，将之写入行政处罚决定书。市政部门大多持如此意见。还有一种意见，即我们的观点，认为该条道路还未被城管办正式验收，还处于施工方依照合同进行维护阶段，虽是合同的后期，但是依然未改变施工方养护管理的责任，否则如果出现道路有损害，发包方必定不予验收，施工方要承担修复的合同责任，即使这一损害是由第三人侵权引起，但是根据合同的相对性，施工方仍然对此要负合同责任。并且此时的养护责任因未验收故还未由市政部门接手，验收前的道路还是在施工方的养护之下的。故施工方对于未验收的道路基于建设合同，具有合同利益，施工方对该条未验收的道路拥有民事权利是勿庸置疑。对与第三人损害道路的侵权行为，施工方有独立的民事损害赔偿请求权。即使是发包方向第三人主张了赔偿的权利，其实质也是种代位求偿权；发包方势必要将其从第三方取得的赔偿转移支付给施工方，应以修补损害，如若不然，施工方有权提出增加合同造价的权利。所以仔细分析下来，赔偿实际上是施工方与侵权第三人之间民事赔偿关系，行政机关不应主张，即在行政处罚决定中只能做出处罚一项，即侵权第三人，也即行政相对人应负的行政责任，至于责令赔偿，应由施工方自行向侵害人主张，因为他们是平等的主体，涉及的是民事权利损害赔偿问题，如果行政机关责令了赔偿，即是主张了一个单独的民事主体的权利，这于行政机关应是公益的代表这一宪政本质不符，更为不妥的是剥夺了当事人即施工方的民事诉权。赔多少，就由行政机关一家说了算。没有体现民事关系平等协商，竞争性谈判的特点，对社会来说也不利于社会效益的最大化。
随着市场机制的逐步完善，越来越多的市政公用领域交由企业来运作，即使不多的所谓市政公用事业单位，如河道养护所，环卫站、运河管理处等等按照中央的要求在可预见的将来均要改制为企业。政府正从直接的管理、维护、运营的一线具体业务中，抽身出来，职能正单纯的朝监管化、目标考核化的转变中。而具体的业务正通过招投标的形式交由企业来运作。用经济的手段规范企业的行为，通过市场竞争为全体纳税人提供更好的公共产品。因为时代的变化却因立法的滞后，给了我们行政执法机关新的课题。在市绿化条例中法律责任中可以看到大量的责令赔偿的字眼。但现实的情况是，绿化是杭州市公用领域市场化最为彻底的一个部门，基本上主要道路两旁的城市景观绿化均以发包的形式外包给园林绿化公司养护，作为行政主观机关的绿化主管部门主要的只是掌握了养护权的发包和日常的监管，如果不达标，绿化办可以追究承包作业单位的合同责任的形式进行管理。故如果出现损毁绿化的案子，直接侵害的反倒不是绿化主管部门的利益，而是具体实施养护作业的园林绿化企业。因为，绿化办即使不从侵害人那里求偿，基于合同其亦可从绿化企业那里取得修复的权利。根据合同法，绿化企业是不能因第三人的过错而产生对发包方的抗辩权，它要维护自己的权利只能是向侵害人索赔。而由于绿化企业独立的民事主体地位，决定了这种赔偿求索权必然是一种民事权，它与行政责任中的责令赔偿是不同的，回到前面的例子，这种赔偿只能由当事人自行主张，行政机关不能代替，更不能主动做出。
从以上两个例子可以看出，在市场化深入到我们日常生活和行政事务的今天，对于行政权的运作，我们一定要报审慎的态度，准确的界定行政权的边界，不要越位，否则因其不具正当性，也是行政越权的一种表现。故我们建议在市政公用领域的立法中在总则中加入一条原则性条款：“在实行市场化运作的市政公用领域，如果发生损害市政公用设施的行为，行政执法机关可以依法对损害人进行处罚；就损害赔偿可以组织损害人与市政公用设施养护单位进行民事调解，调解不成，由当事人依法向人民法院提起民事诉讼。”
总之只有紧守权利的边界，才能真正做到依法行政。

参考文献 《杭州市市政设施管理条例》
《杭州市城市绿化管理条例》

（作者单位 杭州市西湖区城市管理行政执法局）