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河南省政府


关于加快发展散装水泥的试行办法
省政府

第一章 总 则
第一条 为了加快散装水泥的发展，节约更多的造纸木材、电力和资金，减少水泥损失，保证水泥质量，降低工程造价，提高运输效率，改善工人劳动条件，提高社会经济效益，按照国发〔1985〕27号批转国家经委《关于加快发展散装水泥意见的通知》精神，结合我省情况特制定本办

法。
第二条 发展水泥散装运输，是世界上工业发达国家所走的共同道路。要切实加强对发展散装水泥工作的领导，纳入工作计划，使我省散装水泥工作有一个较大的突破和发展。全省散装水泥占水泥总产量的比例：一九九O年为百分之三十，二OOO年达到百分之七十。
第三条 立足于改革，建立以管理服务为主的经济责任制，为社会、基层、企业服务。要加强散装水泥专项资金管理，按规定范围专款专用。

第二章 提取散装水泥专项资金的范围
第四条 提取节包费
(一)国家(省)统配水泥企业按物价部门规定的差价收取的节包费，一律上交省散装水泥办公室，集中管理，用于发展散装水泥。
(二)地方水泥企业(含乡镇企业)供应散装水泥节省的节包费，可继续执行按不同比例上交各地、市散装水泥办公室，分给水泥厂及用户用于发展散装水泥的办法。
第五条 收取纸袋押金
(一)国家(省)统配水泥企业，逾期押金百分之五十上交国家财政，百分之五十上交省散装水泥办公室作为散装水泥专项资金。
(二)地方水泥企业(含乡镇企业)，现已演变为无有纸袋押金，根据小水泥厂的实际情况，企业可按每吨袋装水泥收取二元作为发展散装水泥的专项资金，上交各地、市散装水泥办公室，专款专用。
第六条 提取散装设施折旧费 国家或企业对散装水泥设施、车辆的投资(含节包费)，形成的固定资产，要按有关规定提取折旧费，作为发展散装水泥的专项资金，不得挪用。
第七条 跨省、市、自治区供应散装水泥的节包费，由供需双方省级散装水泥办公室各半分成。
第八条 各地、市散装水泥办公室，每年从收取的节包费、纸袋押金总额中提取百分之五上交省散装水泥办公室，作为新技术引进、科研试验、信息交流、推广宣传等费用。

第三章 实行差别税率和优惠办法
第九条 在现有产品税率(年产二十万吨以上为百分之十，二十万吨以下为百分之五)的基础上，袋装水泥提高百分之一，散装水泥降低百分之二。
第十条 对新建经营散装水泥中转库(站)、销售网点和专业气卸车队的销售、运输收入，从经营的月份起，免征营业税和所得税三年；对原有企业，可按上述精神，从一九八六年起，经税务部门审批给予三年免税照顾。
第十一条 对供应城市粉磨站水泥熟料的企业和新建的用散装水泥生产商品混凝土的企业，可从产品销售的月份起，按实际供应量，经税务部门审批，免征产品税和所得税三年。
第十二条 对水泥熟料粉磨站生产销售的散装水泥和全部使用散装水泥生产的水泥制品，按照规定纳税有困难的，企业可以向当地税务机关提出申请，按税收管理体制审批后，定期给予减、免税照顾。
第十三条 鉴于目前散装水泥气卸车货运量不足，亏损严重，从一九八六年起，三年内交通部门对气卸散装水泥车给予一定的扶持，具体办法另定。
第十四条 为支持发展散装水泥所增、减、免的税款和利润，只能作为发展散装水泥的专项资金，不得挪用。
第十五条 凡积极推广散装水泥，一九九O年以前散装水泥占水泥总产量比例达到百分之四十，二OOO年前达到百分之七十的水泥企业，在留成的专项基金中可适当提高奖励和福利基金比例，但两项基金合计所占比例不得超过百分之四十五。

第四章 散装基金的使用
第十六条 散装水泥专项资金，其主要用途包括：
(一)经计划、经济部门审查的新建、扩建投资总额100万元以内的中转库、站储存设施；
(二)专用车辆、船舶等运输工具和装、运、储、卸、用五个环节的配套设施；
(三)经计划、经济部门审查的老水泥企业散装设施改建、扩建和技术改造；
(四)建造、购置、储存等散装设施的低息借贷和补助；
(五)科研、试制、新技术引进、开发和劳动安全保护设施；
(六)经各级控制社会集团财买力办公室批准的零星固定资产的购置；
(七)推广宣传，信息交流；
(八)奖励、表彰先进集体和个人(限制在资金总额百分之零点五)。
第十七条 申请专项资金建设项目，要按基建程序编制预算，经计划、经济部门审查，由各地、市散办统一汇总上报，省散装水泥办公室批准，并抄送省财政厅备案后，开户银行按照批准的预算拨款，在企业的专用资金帐户内监督使用。
第十八条 大中型中转库(站)、直达库和生产厂装火车、汽车等大中型设施的建设资金，仍按国家计划体制纳入各地区各部门的计划申请解决。

第五章 散装水泥专项资金的管理监督
第十九条 水泥企业要按规定收取散装专项资金，按时上交各级散装水泥办公室。各级经委散装水泥办公室要设专职人员，单立帐户，加强管理。
第二十条 建立健全财务报表制度，按时编报月、季、年度财务会计报表。各级散装水泥办公室，使用散装水泥专项资金，必须按年度向同 级财政部门报预、决算。
第二十一条 各地、市经委(散装水泥办公室)要编制中长期和年度发展散装水泥规划和使用资金计划，按审批程序报省散装水泥办公室批准。
第二十二条 建立经济责任制，对每个散装水泥建设项目都要事前进行调查，进行经济分析；根据轻重缓急发展散装网络，保证重点，集中使用。列入基建、技措项目的工程，所需材料各级计划物资部门要列入计划供应。
第二十三条 财政、审计、税收、主管部门和开户银行要对散装资金的提取、使用、计划执行情况，进行检查、监督。
第二十四条 各有关单位要接受检查监督，如实反映情况。对于违反本实施办法有下列行为之一者，按有关规定处理。
(一)任意改变本实施办法的；
(二)改变设计，扩大使用资金范围，挪用散装水泥专项资金的；
(三)盲目扩建、改造、购置散装设施，造成严重损失浪费的。

第六章 附 则
第二十五条 大力开展就厂散装供应，离厂(中转库)运输半径100公里以内或来厂自提的水泥都应供应散装。
第二十六条 凡新建、扩建、技术改造水泥厂，设计部门和设计审批主管部门，必须考虑散装水泥的生产和流通，否则不予设计和审批。
第二十七条 改变以袋装出厂的方式，重视和支持散装工作。水泥的生产、运输、使用、供应、计划分配等部门要密切配合，实行散装水泥“三优先”：优先开票、优先供应、优先发运。
第二十八条 发展散装水泥所需要的车辆、三大主材、油料等物资，各级计划部门要在分配计划中给予安排和支持。
第二十九条 本办法自文到之日起执行。




1985年8月20日
一、问题的提出

　　我国《专利法》第六十九条“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”不视为侵犯专利权。该条被认为是我国采用专利先用权的法律依据，但如何理解“相同产品、相同方法”成为一个问题。

　　现举一个现实中可能发生的案例来说明“相同产品、相同方法”在先用权使用中存在的问题。甲公司独立完成A产品的研发，并已经制造或作好制造的必要准备，该A产品采用的技术特征为X、M、N'，在甲公司将其产权公开投入市场之前（说明该产品不属于现有技术），乙公司向专利局提出B产品的专利申请并获得专利授权，B产品包括的技术特征为M、X、N（N与N'是实质相同的技术特征），之后甲公司将A产品投入市场，乙公司以等同侵权为由起诉甲公司的A产品侵犯其专利权。将A产品换成A方法则变换为“相同方法”的案例，鉴于“相同产品”与“相同方法”具有相同的意义，在此仅对“相同方法”进行谈论。在上述案例中甲公司能否以先用权抗辩乙公司的侵权诉讼？如果回答是肯定的，那么如何解释“相同产品”。A产品和B产品采用不同的技术特征，很明显它们是不相同的产品。如果回答是否定的，那么就是说先用权只适用于相同侵权而不能适用于等同侵权，这就撼动了先用权存在的基础。这些问题将在下文逐步讨论。

　　二、相关概念介绍

　　（一）先用权专利先用权，是指在他人提出专利申请之前，不知道发明的内容而独立研究出与申请专利的发明同样的发明，或者以正当的方法从研究发明的人那里得知该发明的人，在国内已实施或准备实施该发明时，在他人取得专利权后，仍可在一定的范围内继续实施该发明的权利。

　　关于专用权的性质，存在不同的观点：一种观点认为，先用权是一种法律赋予并且可以独立存在的民事权利，是先用人可以在法律允许的范围内事实有关技术方案或者设计方案的一种权利，同时也可以用于对抗专利权。②另一种观点认为，先用权不是一种独立存在的权利，先用权实质是一种仅仅能够用于对抗专利权的抗辩权。③《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。从该条司法解释的“先用权抗辩”可看出我国最高人民法院采用了第二种观点，即认为先用权是一项抗辩权。抗辩权，是指在一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议。④（二）等同侵权等同侵权，是指被控产品或者方法虽然从权利要求的字面意义上看不构成侵权，但如果该产品或者方法是“以基本相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本上相同的效果”，也应当视为侵犯专利权的行为。

　　美国联邦最高法院在1950年对Graver Tank & Mfg CO. V. Linder Air Products CO.案判决中指出：必须意识到如果允许他人在稍加变动后就可以利用专利发明，那么专利保护就会变得空洞无用了，因为完全一模一样的照抄是十分少见的。如果专利权人在任何情况下都要受到权利要求内容的严格限制，那么专利权人的利益就得不到切实维护，专利制度鼓励公开发明的的就会落空。 等同原则正是顺应这样的需要而提出的，其核心在于防止他人盗用专利发明的成果。

　　2001年6月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干规定》第十七条规定：专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应以权利要求中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征想等同的特征所确定的范围。

　　三、先用权在等同侵权中的适用

　　如上所述，先用权是一项抗辩权，适用该抗辩权具有一定的逻辑顺序。其中专利权人提出侵权指控是先用权抗辩的前提条件。我国《专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”当专利权人起诉侵权时，法院首先应确认被控侵权产品或方法是否落入专利权的保护范围，这是其判定侵权是否成立时所要解决的先决问题。因为只有确定了保护范围，才能作为侵权判定的对比依据。法院应将被控侵权产品与原告专利保护范围内的技术特征进行对比，以此判断是否构成侵权。此时“相同产品、相同方法”指的是专利产品或方法与享有先用权的产品或方法进行对比，对比的对象是技术特征。若是相同，在满足其他先用权条件的情况下，先用权抗辩成立，这也是先用权抗辩的标准情况。若不相同，则被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，侵权自然不成立。若构成等同侵权的情况下，先用权能否抗辩等同侵权？从《专利法》第六十九条规定很难得出肯定答案。如文章开始抛出的案例：因为甲公司的A产品采用的技术特征为X、M、N'，而乙公司的专利产品B的技术特征为X、M、N，两产品采用不同的技术特征，A产品和B产品不是相同的产品，但由于N'与N的实质相同的技术特征，A产品虽不同于B产品但等同于B产品，构成等同侵权。而第六十九条规定的先用权的条件为“相同产品”，故先用权抗辩不成立。但A产品又落入了乙公司专利保护的等同范围，如果不能适用先用权抗辩，则等同侵权成立，也就是说甲公司侵犯了乙公司的专利权。这样的结论很难令人信服，无论是出于善良正常人的角度，还是设立先用权目的的角度。

　　从这个案例得出的结论，如果先用权人独立完成了发明创造，而专利权人恰好出于默契也采用了与先用权相同的技术特征，生产了“相同的产品”，则先用权人可以对抗专利权的侵权控诉。如果先用权人在后专利申请人未采用相同的技术特征而采用了与先用权产品等同的技术特征，两产品不是“相同的产品”而是等同的产品，先用权抗辩不成立，构成侵权。这样就增加了先用权的不确定性。而且如果先用权仅仅适用于相同侵权而不适用于等同侵权，这显然违背了先用权设立的目的。

　　四、造成先用权不能抗辩等同侵权的原因分析——“相同产品、相同方法”的限定

　　《专利法》第六十九条说述“相同产品、相同方法”是与专利产品或专利方法相对比的相同，其判断标准是技术特征。当两产品或方法不相同但等同时，此时对“相同产品、相同方法”的限定限制了先用权的适用范围，即只能适用于相同侵权。从字面上的理解很难直接得出适用等同侵权。原因在于制定《专利法》时未考虑等同侵权的情况，导致对其的限定不能适用于等同侵权的抗辩，希望立法机关在下一次修改《专利法》时予以考虑。或者在司法解释时对“相同产品、相同方法”作扩大解释，使其包括相同侵权和等同侵权。

　　参考其他国家关于先用权的规定。例如，《日本专利法》第79条规定：“不知与专利申请有关的发明内容而自行作出该发明，或者不知与专利申请有关的发明内容，而由发明人得知该发明，并在专利申请时已在日本国内经营实施该发明的事业者或者准备经营该事业者，在该实施或者准备实施发明及事业的目的范围内，就与该专利申请有关的专利权拥有普遍实施权。”该条款规定的是“与专利申请有关的发明内容”而不是“相同产品、相同方法”，很明显前者的范围大于后者的范围，前者包括等同的情况。《法国知识产权法法典》第L613-7条对于专用权规定为“任何人于专利申请提交日或优先权日已善意占有有关专利所保护的发明的，可以个人名义适用该发明而不问该发明的存在”。该条规定的是“有关专利所保护的发明的”，其适用范围包括专利所保护的范围，当然包括包括等同侵权的范围。

　　五、“原有范围”的限定

　　一般认为“原有范围”，是指实施行为人在申请日以前所实施的或者做好了实施准备的规模、数量或者地域范围等而言的。 2009年12月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第三款规定：专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。该条款是从数量或规模对专用权予以限定的，除了该限定条件以外，是否还有另外的限制性条件，例如是否还要受到“相同产品、相同方法”的限定。如果先用权人采用等同的技术特征来替代原来的技术特征而导致生产了不同的产品，而这种等同的技术特征侵犯了在后申请获得的专利权。这是否意味着仅在“相同”的范围内实施才能享有先用权？答案应该是否定的，前面已经论述过先用权适用于等同侵权的抗辩，则先用权的“原有范围”除包括“相同”的范围外还包括“等同”的范围，这样才能在逻辑上保持一致。

北安市法院 王鹤丹