不安抗辩权的法律救济思考
张旭科 孙佳楣
不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[1]，根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为，结合《合同法》有关规定，在不安抗辩权的法律救济问题上，还有以下几个问题值得思考和探讨：
一、关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？
对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。
二、关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？
对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。[6]
笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。[8]
三、关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利？
损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。[9]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。
《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。
另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。
注释：
[1] 苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：133
[2] 王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335
[3] 王家福.中国民法学·民法债权.北京：法律出版社，1991：401
[4] 王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：356
[5] 王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：489
[6] 史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：591
[7] 不过，这种结合并不是完美的，在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点，笔者将在文章的第六部分中加以论述。
[8] 对此，笔者认为王利明教授的观点很精辟，他认为，《合同法》69条之“解除合同”之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001： 490
[9] 曾世雄.损害赔偿法原理.北京：中国政法大学出版社，2001：7
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关于印发《关于加速培养跨世纪优秀中青年教练员的意见》的通知
国家体育总局
关于印发《关于加速培养跨世纪优秀中青年教练员的意见》的通知
体人字（1997）171号
各省、自治区、直辖市体委、总政文化部，各有关直属单位：
根据国务院办公厅转发的人事部、国家科委、国家教委和财政部《关于培养跨世纪学术和技术带头人的意见》精神和我国体育教练员队伍建设的需要，现将《关于加速培养跨世纪优秀中青年教练员的意见》印发给你们，请贯彻执行。
国家体委(公章)
一九九七年四月三十日
关于加速培养跨世纪优秀中青年教练员的意见
为进一步加强教练员队伍建设，顺利实施《奥运争光计划纲要》，促进我国运动技术水平的提高，根据党的十四届五中全会提出的我国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标以及国务院办公厅转发的人事部、国家科委、国家教委和财政部《关于培养跨世纪学术和技术带头人的意见》精神，从我国教练员队伍的长远建设需要出发，现就加速跨世纪优秀中青年教练员培养工作提出如下意见。
一、加速跨世纪优秀中青年教练员培养是我国教练员队伍建设一项紧迫工作。
教练员是运动训练的主体，教练员队伍建设直接影响到各个运动项目技术水平的提高，关系到我国体育事业的发展。我国一些项目之所以长盛不衰，保持世界的领先地位，主要得益于拥有一支高水平的教练员队伍。我国现有教练员二万五千多人，其中优秀运动队教练员五千多人，他们在过去和现在的教练工作中，为提高我国运动技术水平做出了积极的贡献。实践证明，一个国家要实现竞技体育的持续发展，必须拥有一支年龄结构合理、综合素质较高的优秀教练员队伍。但是，从我国教练员队伍现状看，梯次结构不合理、优秀中青年教练偏少、教练员综合素质不高的情况仍然很突出。因此，在本世纪末和下个世纪初造就一支年龄结构合理、以中青年教练员为主体的高水平教练员队伍，是实现奥运争光计划、全面提高我国整体竞技实力的重要保证，是摆在我们面前的一项十分紧迫的具有战略意义的工作。
二、着眼于教练员队伍的长远建设，确立我国跨世纪优秀中青年教练员的选拔培养目标。
根据党的十四届五中全会提出的我国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标以及我国体育事业发展对优秀教练人才的迫切需要，确立我国跨世纪优秀中青年教练员的选拔培养目标：即面向二十一世纪，用3－5年的时间在全国选拔和重点培养100名左右年龄在40岁以下，具有良好的政治和文化素质、实践经验丰富、组织能力强、业务水平高，能跟上当代世界竞技体育发展水平的优秀中青年教练员，使其在本世纪末至2010年成为我国各运动项目教练员的带头人，并担当起国家队教练员重任；同时，各个运动项目拥有一批跨世纪优秀中青年教练的后备人才,形成梯队结构合理的优秀教练员群体，从而为实现奥运争光计划提供足够的优秀教练人才资源。
三、严格条件，不拘一格地选拔跨世纪优秀中青年教练员。
当今竞技体育发展对教练员的素质提出了很高的要求，因此，选拔跨世纪优秀中青年教练员应严格按如下条件掌握：
（一）拥护中国共产党的领导，热爱社会主义祖国，遵纪守法，认真履行教练员岗位职责，具有良好的体育道德和为体育事业献身的精神。
（二）具有扎实的体育基础理论知识和专业知识，对本项目训练教学有较深的研究，并有所创新和突破；掌握先进的运动训练手段和方法，在本项目运动训练中处于国内或国际领先水平。
（三）具有大学本科以上学历或具有同等文化程度，掌握一门外语。
（四）年龄在40岁以下，具有高级教练以上专业技术职务。
对确有培养前途和发展潜力的优秀中青年教练员，可在学历、年龄、职称方面适当放宽要求。
四、采取有力措施，建立激励机制，促进优秀中青年教练员脱颖而出。
跨世纪优秀中青年教练员的选拔培养工作关系到我国体育事业持续发展，是一项重要的人才工程，需要业务主管部门、各级体委及教练员所在单位共同努力，积极创造有利于优秀教练人才成长的良好环境和条件，并采取切实可行的培养措施，建立各种激励机制，促进中青年教练员脱颖而出。因此，对入选为国家跨世纪优秀中青年教练员者，将采取如下措施进行重点培养：
（一）国家体委各运动项目主管部门要优先安排其承担国家队教练任务，并积极推荐其担任主（总）教练职务；优先安排出国交流、学习，不断提高他们的执教水平。
（二）建立国家体委跨世纪优秀中青年教练员专项培养资金，专门用于跨世纪优秀中青年教练员培养。
（三）优先安排担任单项运动协会教练员委员会领导职务，并积极推荐其到国际体育组织任职。
（四）在专业技术职务晋升上，经商职改主管部门同意，可不受任职年限限制破格晋升，并不占本单位岗位数额。
（五）积极推荐享受政府特殊津贴和成为国家有突出贡献的中青年科学、技术和管理专家，争取部分进入国家“百千万人才工程”。
（六）强化对跨世纪优秀中青年教练员多种形式的培训和继续教育，不断提高政治、业务素质，增加适应未来体育发展的需要和参与国际体育竞争的实力。
（七）充分发挥老一代教练员的传帮带作用，并根据各运动项目实际情况，确定跨世纪优秀中青年教练员的指导教练。各级人事部门可按照有关规定和实际工作需要，延长指导教练的离退休年龄，并对在培养跨世纪优秀中青年教练员工作中成绩突出的指导教练予以表彰、奖励。
（八）要采取多种形式，大力宣传跨世纪优秀中青年教练员的事迹，对做出突出贡献的跨世纪优秀中青年教练员给予表彰、奖励。
五、加强考核，择优汰劣，实行分级动态管理。
跨世纪优秀中青年教练员既是一种荣誉，又将担负其重要的历史责任，加强对其入选后的考核和管理，是保证这项工作健康发展的必要条件。根据考核情况，对跨世纪优秀中青年教练员实际择优汰劣、分级负责的动态管理：
（一）国家建立100名跨世纪优秀中青年教练员人才库，由国家体委负责选拔，并对其培养管理工作进行指导；经常性的培养管理工作由各单项运动协会或省、自治区、直辖市体委负责；各运动项目主管部门可参照本意见，选拔本项目跨世纪优秀中青年教练员的后备人才，并会同教练员所在省、自治区、直辖市体委或单位对其进行管理。
（二）跨世纪优秀中青年教练员所在部门应为所管跨世纪优秀中青年教练员建立专项考绩档案，每年对其进行一次考核，将考核结果存入本人考绩档案，并报国家体委备案，作为人选调整的主要依据；国家体委每两年进行一次全面考核，对经考核不合格的教练员，将取消其继续培养资格。各运动项目主管部门，根据跨世纪优秀中青年后备人才情况及时推荐补充新的培养对象。对于入选后表现平平，确无培养前途的，应及时进行筛选、调整，确保跨世纪优秀中青年教练员的质量。
（三）跨世纪优秀中青年教练员工作有变动的，原管理单位要及时将调动情况报国家体委备案，并由新调入单位负责对其培养管理。
六、提高认识，加强领导，认真组织好这项关系到我国体育事业长远发展的战略性工作。
加速培养跨世纪优秀中青年教练员是关系到运动队伍长远建设，关系到我国体育事业发展的一件大事，是一项着眼于未来的重要措施。各业务主管部门和各级体委及教练员所在单位的领导要提高认识，高度重视这项工作，切实加强领导，积极为国家推荐高水平的跨世纪优秀中青年教练员和后备人选，并努力为优秀中青年教练员的成长创造条件。在推荐过程中，要严格按照选拔条件，贯彻平等、公开、择优、竞争的原则，按照党和国家有关跨世纪学术和带头人的部署和要求，积极稳妥地做好这项工作。各项目主管部门，尤其是一些重点项目要把选拔培养跨世纪优秀中青年教练员和后备人选工作作为项目发展的重要内容，列入议事日程，并根据本意见制定切合实际的跨世纪优秀中青年教练员后备人才选拔办法和培养措施。各省、自治区、直辖市体委可结合实际情况，制定跨世纪优秀中青年教练员培养工作的意见；逐步建立起重点突出、优势互补的教练人才格局，促进我国体育事业的持续健康发展。
