关于印发《证券投资者保护基金申请使用管理办法（试行）》的通知
中国证券监督管理委员会
关于印发《证券投资者保护基金申请使用管理办法（试行）》的通知
证监发[2006]20号
中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局，上海、深圳专员办事处：
为规范证券投资者保护基金的申请使用程序，保证证券投资者保护基金的合规使用和安全，现将《证券投资者保护基金申请使用管理办法（试行）》印发给你们，请遵照执行。
二○○六年三月七日
证券投资者保护基金申请使用管理办法（试行）
第一章 总 则
第一条 为规范证券投资者保护基金（以下简称“保护基金”）的申请、发放和使用，根据《证券投资者保护基金管理办法》、《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》、《个人债权及客户证券交易结算资金收购实施办法》和《关于证券公司个人债权及客户证券交易结算资金收购有关问题的通知》等有关规定，制定本办法。
第二条 依法被中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等措施的证券公司（以下称“被处置证券公司”），按照国家有关政策规定申请使用保护基金收购个人债权和客户证券交易结算资金的，适用本办法。
第三条 依照有关规定行使被处置证券公司法人职责的机构（以下称“托管清算机构”）负责提出使用保护基金申请，并按规定承借和使用保护基金。
中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称“保护基金公司”）履行保护基金的发放和管理职责。
证监会及其授权机构负责保护基金申请使用的审查和监督管理。
第四条 保护基金的申请、发放和使用应遵循“专款专用、专户管理、封闭运行”的原则，严禁将保护基金挪作他用。
第二章 保护基金的申请
第五条 保护基金公司根据经批准的证券公司风险处置方案和保护基金使用方案，与托管清算机构、证监会授权机构签订“证券投资者保护基金借款协议”，明确保护基金使用的额度、用途、程序和各方的职责。
第六条 托管清算机构或相关地方政府个人债权甄别确认小组按照国家有关政策规定的标准和程序对客户证券交易结算资金和个人债权进行甄别确认，并对甄别确认的真实性、准确性和合规性负责。
托管清算机构根据甄别确认的情况及实际需要，一次或分次提出保护基金使用申请。
第七条 申请使用保护基金收购个人债权的，托管清算机构应向证监会授权机构提出申请。申请材料一式二份，内容包括：
（一）申请报告及申请表（附表1）；
（二）托管清算机构汇总的经甄别确认的被处置证券公司总部及其分支机构所需收购个人债权金额的明细表（附表2）；
（三）个人债权的专项审计报告；
（四）地方政府甄别确认小组的确认报告、附送的明细表及明细资料，或托管清算机构出具的甄别确认报告及相关明细资料（因挪用正常经纪类个人客户的证券所形成的个人债权部分）；
（五）个人债权收购实施方案；
（六）证监会要求提交的其他材料。
第八条 托管清算机构申请保护基金收购个人债权时，需由地方政府支付的收购款应该到位。地方政府收购资金不能足额按时到位的，托管清算机构应及时向证监会授权机构报告，由证监会协调。托管清算机构可在中央承担的资金限额内先收购10万元以下小额个人债权，地方政府收购资金足额到位后，再收购10万元以下未收购部分和10万元以上大额个人债权。
第九条 申请使用保护基金收购客户证券交易结算资金的，托管清算机构应向证监会授权机构提出申请。申请材料一式二份，内容包括：
（一）申请报告及申请表（附表3）；
（二）经甄别确认的被处置证券公司总部及其分支机构客户证券交易结算资金的明细情况（含账户明细资料光盘）；
（三）客户证券交易结算资金的专项审计报告；
（四）账户清理报告；
（五）弥补客户证券交易结算资金缺口实施方案；
（六）证监会要求提交的其他材料。
第十条 托管清算机构分次提出保护基金使用申请的，再次提出申请时，已提交且内容没有变化的材料可不再重复报送，但需对已申请的保护基金使用情况进行说明。
第十一条 证监会授权机构对申请使用保护基金收购个人债权和客户证券交易结算资金的申请材料进行审查，并出具明确的审查意见。证监会授权机构同意发放保护基金的审查材料应包括以下内容：
（一）审查意见；
（二）保护基金使用申请审查表（申请使用保护基金收购个人债权审查表（附表4）或申请使用保护基金收购客户证券交易结算资金审查表（附表5））；
（三）经审查确认的个人债权明细表（附表2）或客户证券交易结算资金缺口明细表（附表6）。
第十二条 证监会授权机构对托管清算机构的保护基金使用申请审查同意后，出具同意向托管清算机构发放保护基金的批复文件，连同审查材料和托管清算机构报送的申请材料一并函告保护基金公司。
第十三条 因被处置证券公司资金紧张，无法保证其正常经纪业务客户柜台支付需要，可能引发挤兑风险的，托管清算机构可以在已批准使用的保护基金额度内向证监会授权机构提出紧急救助资金使用申请，同时应提交紧急救助资金使用方案，明确紧急救助资金划拨和客户取款的审查程序。
第十四条 证监会授权机构对紧急救助资金使用方案进行审查，填写申请使用紧急救助资金审查表（附表7），并出具明确的审查意见。同意发放紧急救助资金的，应将审查意见、审查表连同托管清算机构报送的紧急救助资金使用方案一式二份一并报送证监会。
第十五条 证监会同意向托管清算机构发放紧急救助资金的，出具批复文件，连同其授权机构的审查意见、审查表和托管清算机构报送的紧急救助资金使用方案一并函告保护基金公司。
第十六条 保护基金公司收到证监会或其授权机构同意向托管清算机构发放保护基金的批复文件及转交的有关材料后，根据本办法及有关规定，办理保护基金发放手续。
第三章 保护基金的发放
第十七条 根据中国人民银行关于证券投资者保护基金再贷款操作规程的有关规定，保护基金公司在中国人民银行营业管理部开立“证券投资者保护基金存款”专用账户，用于核算中国人民银行发放的证券公司风险处置再贷款。
第十八条 保护基金公司向托管清算机构发放保护基金用于收购个人债权和客户证券交易结算资金的，应与托管清算机构、证监会授权机构签订借款合同，并指定商业银行（以下简称“受托银行”）代理发放。
第十九条 保护基金公司在受托银行开立保护基金存款专用账户，用于核算向托管清算机构发放的保护基金，并与受托银行总行签订“证券投资者保护基金专用结算账户管理协议”。
第二十条 保护基金公司在办理承借的再贷款划转手续时，应向中国人民银行营业管理部提交加盖保护基金公司预留印鉴的划拨指令，并填写“划拨证券投资者保护基金备查书”。
第二十一条 托管清算机构使用保护基金收购个人债权和客户证券交易结算资金的，应凭证监会或其他主管部门批准成立托管清算机构的文件，在受托银行开立保护基金存款账户，专门用于核算承借的保护基金，并将账户开立情况报证监会授权机构、人民银行当地分支机构和保护基金公司备案。
第二十二条 保护基金公司根据借款合同，一次或分次将借款资金拨入托管清算机构在受托银行开立的保护基金存款账户。
保护基金公司在向托管清算机构发放保护基金用于收购个人债权和客户证券交易结算资金时，应向受托银行提交加盖保护基金公司预留印鉴的划拨指令，并将经证监会授权机构审查确认的个人债权明细表交受托银行。
他那托银行分支行开立“××清算组收购个人债权保护基金使用专户”
第二十三条 收购个人债权应按照“确认一批、收购一批”的原则进行。托管清算机构应在各地办理个人债权收购手续的受托银行分支行开立保护基金存款账户，专门用于收购个人债权，并将账户开立情况报证监会授权机构、人民银行当地分支机构和保护基金公司备案。
第二十四条 托管清算机构在办理收购个人债权资金划拨手续时，应根据各地需收购的个人债权情况制作个人债权收购清单，并出具个人债权收购资金划拨通知书，一并提交受托银行分支行。
第二十五条 受托银行分支行经核对个人债权收购清单与保护基金公司提供的个人债权明细表一致后，按有关规定向债权人发放收购款。
第二十六条 债权人或其代理人按照有关规定凭有效身份证明和地方政府甄别确认小组出具的《××证券公司个人债权收购确认函》到指定受托银行网点领取收购款。
受托银行分支行支付收购款后，收回个人债权人持有的《××证券公司个人债权收购确认函》。
第二十七条 收购因挪用正常经纪类个人客户的证券所形成的个人债权，托管清算机构可以根据情况直接向中国证券登记结算公司支付收购资金。托管清算机构出具的个人债权收购资金划拨通知书应经证监会授权机构审查同意。
第二十八条 托管清算机构使用保护基金收购客户证券交易结算资金的，应在客户证券交易结算资金实施第三方存管的同时进行。
托管清算机构在办理弥补客户证券交易结算资金缺口资金划拨手续时，应出具弥补客户证券交易结算资金缺口资金划拨通知书，并经证监会授权机构审查同意后提交受托银行。
受托银行根据经证监会授权机构审查同意的“弥补客户证券交易结算资金缺口资金划拨通知书”向第三方存管账户划拨资金。
第二十九条 使用保护基金弥补被处置证券公司在中国证券登记结算公司正常经纪业务交易结算透支的，由托管清算机构出具“弥补客户证券交易结算资金缺口资金划拨通知书”并经证监会授权机构审查同意后报保护基金公司，由保护基金公司将资金直接划拨至托管清算机构指定的中国证券登记结算公司的银行账户。
第三十条 托管清算机构申请的紧急救助资金，只能用于支付正常经纪业务客户柜台取款和政策规定的其它用途。
托管清算机构在其保护基金存款账户划出紧急救助资金时，应出具紧急救助资金划拨通知书，并经证监会授权机构审查同意后交受托银行。受托银行根据经证监会授权机构审查同意的“紧急救助资金划拨通知书”划拨资金。
第三十一条 托管清算机构向保护基金公司承借保护基金，借款利率按人民银行一年期流动性再贷款利率优惠165个基本点执行。
托管清算机构承借保护基金，其开立的保护基金存款账户内的存款利息用于偿还应付保护基金公司的借款利息。
第三十二条 托管清算机构使用保护基金收购个人债权和客户证券交易结算资金完成后，应将利息连同剩余资金一并划回保护基金公司在受托银行开立的保护基金存款专用账户，并调整相应的借款金额。
托管清算机构应及时办理保护基金存款账户的销户手续，并将销户情况报证监会授权机构、人民银行当地分支机构和保护基金公司备案。
第四章 监督与管理
第三十三条 证监会及其授权机构负责对托管清算机构申请使用保护基金申报材料进行审查和批准，监督托管清算机构对保护基金的合规使用，负责对个人债权和客户证券交易结算资金的甄别确认及收购工作进行监督管理、协调指导。
第三十四条 保护基金公司应建立健全内部管理和监控机制，按照有关规定对保护基金的申请、发放和使用进行监督、管理和检查，并按照规定向有关部门报告保护基金发放和使用情况。
第三十五条 保护基金公司可委托有资质的中介机构对托管清算机构使用保护基金的情况进行专项审计，接受审计的有关单位和个人应予配合。
第三十六条 托管清算机构使用保护基金收购个人债权和客户证券交易结算资金后，应协助保护基金公司办理债权转让和登记手续。
保护基金公司依法取得相应的受偿权，依法参与被处置证券公司的清算或重组。
第三十七条 保护基金公司发现可能危及保护基金安全的下列情形之一时，应将有关情况报告证监会，由证监会或其授权机构责令托管清算机构限期予以纠正。托管清算机构不能及时纠正的，保护基金公司有权中止划款或要求受托银行暂停划款：
（一）个人债权或客户证券交易结算资金的甄别确认不符合国家有关政策规定的;
（二）保护基金申请材料存在虚假的；
（三）保护基金的使用不符合国家有关政策规定的；
（四）可能危及保护基金安全使用的其他情形。
第三十八条 托管清算机构应聘请保护基金公司认可的会计师事务所对个人债权和客户证券交易结算资金进行专项审计，并按照规定的标准和程序做好个人债权登记和收购、客户证券交易结算资金的甄别确认及收购等工作，保证保护基金的申请和使用符合国家有关政策规定。
第三十九条 托管清算机构使用紧急救助资金后，应及时向证监会授权机构报送相关资料，经证监会授权机构确认后报保护基金公司。报送的材料包括但不限于以下内容：
（一）使用紧急救助资金情况报告；
（二）紧急救助涉及的客户证券交易结算资金明细情况（含账户明细资料光盘）。
第四十条 托管清算机构申请使用保护基金的，应定期向保护基金公司报告被处置证券公司自处置日开始的资产负债情况、托管清算工作进展情况、个人债权和客户证券交易结算资金甄别确认情况及保护基金公司要求提供的其他材料。
第四十一条 托管清算机构收到保护基金后应按要求定期向证监会授权机构和保护基金公司报告保护基金发放和使用的进展情况，并按季向被处置证券公司法人所在地人民银行分支机构报送使用保护基金的情况及风险处置情况。
保护基金发放和使用中出现重大问题时，托管清算机构应及时向证监会授权机构和保护基金公司报告。
第四十二条 托管清算机构使用保护基金收购个人债权和客户证券交易结算资金完成后，应及时汇总保护基金使用情况和风险处置工作情况，并向证监会及其授权机构、保护基金公司报告。
第四十三条 托管清算机构、受托银行应建立保护基金核算台账，详细登记保护基金的划拨和使用情况，妥善保存保护基金收、划款凭证、兑付清单和有关原始凭证，确保原始档案的完整性。
第四十四条 受托银行在履行保护基金的划拨职责时，应严格遵守本办法及国家的有关收购政策，认真审核有关材料，确保发放保护基金过程中有关材料和依据核对无误。
受托银行应定期向保护基金公司报告保护基金发放和使用情况，并对受托事项承担法律责任。
第四十五条 有关各方应严格执行国家有关政策和规定，保证保护基金的合规使用和安全。对挪用、侵占或骗取保护基金的违法行为，依法严厉打击；对有关人员的失职行为，依法追究其责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
第五章 附 则
第四十六条 保护基金经批准用于其它用途的，其申请使用办法另行制定。
第四十七条 由地方政府或其它部门牵头处置的证券公司，需要申请使用保护基金的，各方职责和工作程序参照本办法执行。
第四十八条 本办法所称证监会授权机构是指证监会授权对托管清算机构申请使用保护基金进行监督审查的部门或单位。
第四十九条 本办法由证监会负责解释。
第五十条 本办法自发布之日起执行。
附表：
1、使用保护基金收购个人债权申请表
2、个人债权收购明细表
3、使用保护基金收购客户证券交易结算资金申请表
4、申请使用保护基金收购个人债权审查表
5、申请使用保护基金收购客户证券交易结算资金审查表
6、客户证券交易结算资金缺口明细表
7、申请使用紧急救助资金审查表
证监发[2006]20号附件.xls
http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/xxfw/fgwj/gfxwj/200701/t20070108_77572.htm
古代中国判例法传统及其启示
周成泓
（西南政法大学 研究生院， 重庆 400031）
[摘 要]我国有着悠久的判例法传统，其产生原因有三，即经验哲学、贵族精神以及实用主义。由于我国盲目地引进大陆法系的成文法制度，造成了法律与道德的双重失落。其解决方法就是实现法律形式与时代哲学的重新统一，引进判例法。
[关键词]古代中国；判例法；启示
一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史
（一）古代中国的混合法传统
长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家， 而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1] 。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。
（二）古代中国判例法的发展历史
从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。
从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。
秦朝司吏断狱时，除律以外，可以适用“廷行事”，即以判案成例作为判案依据。汉承秦制，规定凡律无正条者，比附以为罪。《周礼秋官大司寇》载：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”。“决事比”与秦朝的“廷行事”相类似。不过，其种类更多，应用更广。汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类。据史书记载，汉代可以作比附的案例十分繁多。
晋“改旧律为刑名法例”。自此，例与法联系起来。北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”，称为名例律。
唐朝是我国封建法制成熟与定型时期，法制比较完备，在司法实践中，虽允许法律无明文规定时比照成例断案，但控制较严，并且注意以成文法规范判例法，以免引例破敕、以例害律。
宋初颇重律、敕。神宗即位以后，实行变法图强，法律形式也发生变化，不仅编敕地位提高，而且例也得到发展，“法所不载，然后用例”。宋代的例有两种，一为断例，即审判案件的成例，另一为指挥，即尚书省及各部等官署下达的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趋重要。宋代各朝皇帝都有编例之举，其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑民断例》等。至于指挥，就更是浩繁，仅是南宋宁宗年间就达数万件之多。
元朝的法律体系是一个集辽蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体。其法律统一的方式就是在继承本民族法律传统的基础上，有条件地吸收前朝的立法经验，将一些在审判中形成的具有典型意义的判例经国家机关认可，并通过特定的立法程序加以分类汇编，成为统一的法律规范——“断例”，它是成文法与判例法的有机结合。
明代仍然采用以例断案的传统。明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做出的判决，并经皇帝以上谕的形式批准，使其具有法律规范的性质。因案生例的原则自此确立并盛行起来。明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位，“以例辅律”、“以例补律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法实践中，例优先于律。
清朝大体沿袭明朝。清代例的删定、编纂是重要的立法活动，由律例馆负责。修律的主要内容是将具有一般意义的判决提升为法律规范，删除和更正律文与例文、例文与例文之间的重复和矛盾。凡馆修入律之例实际上已被纳入制定法的范畴，成为《大清律例》的构成部分。清朝明确规定“既有定例，则用例不用律”。
自1840鸦片战争始，中国逐渐沦为半封建半殖民地，陷入了亡国灭种的深重危机之中，富国强兵成为整个中国民族的必然选择。为此，清政府开始了自上而下的改革，其法制也开始了近代化转型。环视四周，当时的日本是一面改革成功的镜子，而“东洋复采诸西洋”，这就导致了无论在制度上还是在学理上，中国由日本而德国的“取经”之路成为一种必然选择。引进日德的成文法势必遏制中国固有的判例法的继续发达，从而中断了“混合法”传统。
1911年辛亥革命以后，由于新旧法制的递嬗又产生了判例法适用的空间，中国又形成了“国社本位”的“混合法”。但与以前不同的是，这一时期的判例仅具有事实上的效力而不具有法律上的效力，所谓“备参考，供取资”而已。
1949年中华人民共和国成立后，由于“一边倒”政策的施行，中国以前苏联为榜样建设自己的国家，法律制度建设也自然如此。而前苏联的法律体制除了其社会主义属性以外，在很大程度上继承的是德国的法律理念和法律制度。德国是典型的成文法国家，故而前苏联也实行成文法体制；此外，由于对马克思主义的歪曲理解，将判例法看成是资本主义属性的东西而予以批判，判例法彻底地衰落了[4] 。
二、古代中国判例法传统的形成原因
（一）经验哲学与判例法
我国法理学学者谢晖教授以法律所赖以建立的哲学基础为标准，将法律分为三种类型，一是建立在超验哲学基础之上的神启法，二是建立在先验哲学基础之上的法典式制定法，三是建立在经验哲学基础之上的判例式制定法。并且他还认为正是由于判例法与经验理性有以下逻辑上的关联，才导致了在经验基础之上生长起来的法律就是判例法：首先，经验哲学肯定事物间的差异性，而判例法强调对不同事物要不同对待，由此形成了二者间的可契通性。正是由于法官对复杂案件的具体分析产生了具体案例，在此基础上进而形成了作为一种制度的判例法。然而，具体经验又是如何走出狭隘迈向理性的呢？或者换言说，判例法中所包含的实践理性 是怎样产生的呢？这就是经验哲学对判例法的理性导向作用。其原理是：判例法所体现的是个别理性，而经验哲学所追求的是有关经验的一般理性，要使判例法在人类制度体系中发挥更大的作用，就需要将经验哲学这种更具一般性、普遍性的理论导入，以指导、甚至支配判例法的制作和运作[5]。
正像英国判例法的发达与其经验主义哲学的发达间具有必然的逻辑联系一样，中国古代判例法的发达同样也与其经验哲学的发达间具有必然的逻辑关联。在中国哲学数千年的发展进程中，尊重人们生活经验的智慧应是其基本特点。所以，在黑格尔看来，代表了中国文化最大成就的孔子“只是一个实际的世间智者，在他那里，思辨的哲学是一点用也没有的——只是一些善良的、老练的、道德的教训”[6] 相应的，中国的文化是一个权变的文化——对此，李泽厚先生说道：“中国人的吵架，也习惯于由第三者调停、协商，和谐解决，而不重是非曲直的客观审断。所以，礼俗代替法律，国家变为社会，关系重于是非，调解优于判定，‘理无可恕’却‘情有可原’等等，也都成了直到今天仍普遍存在的现象。”[7]
（二）贵族精神与判例法
对于中国古代“混合法”传统的形成，武树臣先生从另外一个角度作了十分精辟的分析。他认为，先秦的贵族精神为中国古代几度兴盛、连绵不绝的判例法提供了无形的精神源泉。判例法是宗法贵族政体的产物。法官与其他官吏一样都是世袭的。在敬宗孝祖、“帅型先考”观念的支配下，按照父兄先辈的故事办，是最自然不过的事情。于是便形成了“遵循先例”的原则。当时的审判方式是“议事以制，不为刑辟”、“临事制刑，不豫设法”，判例是立法的产物，又是司法的结果。
当时判例法产生的社会条件是：社会上存在着普遍公认的法律原则，这在当时就是“礼”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，还有一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境，即宗法贵族政体。关于第一个条件，荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”礼是法、类的根本性指导原则，正是礼为法官的灵活司法提供了法律依据。而在宗法贵族政体下，贵族与生俱来的身份因为得到神权和血缘意识的确认而带有无上尊严，从而使贵族个人的品行、好恶、举止、言行无不带有政治性和权威性。贵族个人人格的巨大政治效应使得贵族们非常重视个人品行的修养。此外，“学在官府”的庠序之教履行着干部培训学校的职能。个人修养加上官府培养教育使得他们具有较高的综合人文素质。此外，在贵族们看来，正如他们有权利匡正君主之弊一样，也有权利纠正君主颁布的法。再则，贵族精神崇尚个人的主观能动性和首创精神，故而贵族统治者们拒绝接受固定、刻板、统一的行为规范的制约，这就使他们天然地喜欢判例法而讨厌成文法，他们宁愿运用自己的良心智慧和经验，而非刻板地遵守成文法来对案件做出裁决，贵族法官随时根据变化了的社会情况创制新的判例，在司法中立法。
历史演进至战国、秦朝，集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲得体无完肤。但是，西汉以后，儒家思想入居正宗，秦式旧法与之不协，加上成文法难以一气呵成。在这种特定背景下，判例法又复兴了——这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”[8]。
除却对奴隶贵族政体作了田园牧歌式的过分的美化之外，应当说，武树臣先生的上述分析是精辟入理的，从一个独特的视角揭示了判例法产生的原因。
（三）判例法产生的根本缘由：实用性
除了以上原因外，笔者以为，判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性，即在整个封建社会，大凡在无成文法或成文法不宜于实用之际，优秀的法官便会根据时代的需要，他们或则宣扬“议事以制”的合理性，或则强调“人”的主观能动性，或则论证判例的重要价值，或则一言不发，把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国政府的法官们，他们都没有片面地推崇成文法，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统习俗中寻找法源[9] 。
“诉讼是一国政治的晴雨表”，法院或法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关。由于社会国家观的转变，现代法治国家 在司法观上多强调司法是一种“国民福利”，在推行“司法积极主义”的同时，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正义”的权利，最终实现社会的整体正义[10]。 由此出发，现代法治国家一般都实行司法能动主义，赋予法官自由裁量权，以弥合相对稳定的制定法与变动不居的社会之间的沟壑。美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验。”他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度做出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在”[11]。 笔者也以为，我们应当以功能型态度对待法律，要看重法律的实际效用——其衡量标准就是“社会福利”，即单个人生活之幸福的总和。“正义和一般效用,这将是指导我们进程的两个目标。”[12]
三、中国古代判例法传统对我国当今法制建设的启示
（一）现实：法律与道德的双重失落
从以上的论述我们看到，判例法不是逻辑推理的产物，而是人们共同经验的产物，是以人们共同的生活习惯为基础的。黑尔曾经将判例法说成是集体经验积累的仓库，霍姆斯也表达了同样的感受，他说：“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代需要的自觉与不自觉的感受。”自清末我国法律的近代转型以来，尤其是中华人民共和国成立以来，虽然我们学习大陆法系颁布了大量的成文法（制定法），然而法律施行的实际效果往往难以令人满意。其原因固然有很多，不过笔者以为，统治者们不顾我国悠久的判例（法）传统——进一步说就是权变的法律文化传统以及注重实用的民族传统文化，而一味急功近利地仿行大陆法系颁布成文法以解决社会实际问题，正是其中最为重要的原因。这样做的结果除了是制定法虽日渐繁多但却仍不敷使用之外，另一个更为严重的后果就是道德的滑坡。因为道德是以习惯、惯例为依托的，而在迈向现代化的过程中，社会日趋开放，长期以来所形成的习惯受变动性的冲击而渐失拘束力，以习惯、惯例为依托的道德的效力也随之降低。并且，自对外开放以来，西方思想的传入，使原有的道德评价体系受到了冲击，道德的单一体系已不复存在，一种多元化的道德体系已悄然而生。就这样，失去了道德依托的法律，其存在顿失依据，违法、避法现象大量滋生，而且违法也并非就是丑恶的，相反，能规避法律倒可能是件荣耀的事情。于是，道德与（制定）法便双双失落了；而且，这种双重失落还处于一种相互加剧的恶性循环之中。
（二）出路：法律形式与时代哲学的重新统一
如何走出这种恶性循环？笔者以为方法就是实现法律形式与时代哲学思想的重新统一。首先，传统思想中的法律应脱离道德的支配，即实现（道德）正义价值的内生（于法律）化；其次，改变单一的成文法律形式。当代各国的法制实践表明，任何一种法源形式都不是完美无缺的，都需要其他法源形式的补充和配合才能使整个法律体系良好地运行。当今，在法律形式上，特别是在法官造法上，普通法与成文法已非截然不同，二者的共同点正随着哲学思想的发展、统合而增多[13]。实际上，当今两大法系的差别并不在于是否承认法官造法，而是在多大程度上承认的问题。我国传统思想中的非常道、道的不可言说的思想相当流行，这可以为增加我国法律的灵活性提供思想源泉，其具体表现形式就是应时应景的判例（法）。另一方面，今时今日，人权、法治的全球潮流以及法本身的内在属性，又使得法的一定程度的确定性成为必需。故尔，制定法也成为不可缺少的法制因素。并且，笔者以为，在当今我国权力腐败包括司法腐败比较严重的情况下，法官判案应当以遵循制定法为原则，只有当制定法没有规定或者规定不明确或者适用现行法律规定明显违反人情事理，显失公平时，法官才可以在依据法律的基本原则、严格遵循法定程序的前提下，结合实际情况创制法律——判例（法）。总之，笔者以为，我国宜选择“二元”的法律体制，采取以制定法为主、判例法为辅的法源形式，实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。
（三）关键：对法官自由裁量权的规制
那么，又如何保证法官的自由裁量权不会遭到滥用呢？——时下的人们有足够的理由提出这个疑问。笔者以为方法有三：第一，要对认定、变更、撤销判例（法）的组织机构及程序做出明确规定。我们可以借鉴法国和日本的做法，在拥有准立法权的最高人民法院 设立专门的由资深法官组成的判例委员会，专事甄别、选择判例之职能。同时由全国人大授权最高人民法院根据实际情况制定判例法。这样，判例经过判例委员会选择并予以公布后便具有法律效力，下级法院办案时必须遵循，最高人民法院也不得轻易将之废弃。第二，加快法官职业化的步伐，大力提高法官素质。要严格执行《法官法》，把好法官入口关，时下尤其需要引起重视的是，一些不具备法官资格的人当不了普通法官，但却可以被任命为法院院长、副院长，其荒唐性可以说是无以复加。这种现象如果不予以改变，《法官法》将在实际上遭到废弃。第三，利用程序加强对法官的控制。上述第一、第二点是法官裁判过程之外的控制。程序控制则是裁判过程之内的控制，它在法官日常司法过程中每时每刻起着作用。为了维护法的相对自治性，防止法与社会的直接短路，需要设置一些有过滤效果的中介装置，法律程序就是其中之一。程序可以限制法官的恣意，可以保证法官和诉讼当事人进行理性的选择；并且，与判例（法）机制直接相连的是程序具有“作茧自缚”的效应：经过程序而做出的裁判被赋予既判力，只有通过高阶审级的程序才能被修改；而且，先例机制迫使审判法院在今后的活动中保持立场的一贯性，对同类问题按照同样方式来解决。此外，值得注意的是，在中国，缓和立法刚性过强的机制主要是采用法律试行的方案，在一定时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的法律规范发展的契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性。但由于当今我国的立法程序、诉讼程序均不完备，这种做法易生弊端，会导致反制度化的结果[14]。由此就更凸显了笔者于本文中所提出的“二元”法律体制的实践价值。最后，与英美具有发达的司法技术一样，判例法传统在我国虽古已有之，但却缺乏精细的司法技术，因此，道德因素、人情因素就在没有程序控制的条件下与法律直接对接，其结果就是法律的随意化、任性化。因此，要下大力气研究和发展司法技术。
注释：
关于“实践理性”，参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第90－100页。
作这种转型主要是实行自由主义的英美法系国家，对于大陆法系国家来说只是缓和其职权主义的问题，谈不上是转型。当然，这里所谓的转型只具有相对的意义，它并没有根本改变两大法系国家的法律传统。
目前，我国最高人民法院颁行的许多司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其作用甚至超过正式立法机关的立法。
参考文献：
