知识产权如何从法律上评估
王瑜
江苏省的某知识产权局要成立知识产权评估机构，可是评估什么？怎么评估？该招聘怎样的人才？该局并不清楚，打电话向笔者咨询。知识产权作为无形资产其评估一直由评估机构使用财务方法进行价值上的评估，这种评估方式非常偏颇，知识产权首先是项法律上的权利，所以权利基础是关键，如果权利基础有问题，财务上的价值将大打折扣。，而权利基础是法律问题，不是财务人员所为。现在知识产权评估不仅仅是价值上的评估，已经深入到经营活动的各个过程中，而这些评估主要和法律有关。笔者主持了政府一个有关知识产权评估的课题研究项目，现结合该课题简要介绍知识产权在那些方面需要做法律评估。
1、技术开发前的评估
我们经常听到某某研究机构花费多少年的时间，花费多少千万的经费进行科研公关开，发出技术后却发现该技术在国外多少年前就已经有了，而且其技术还要先进一些。这是在开发前没有进行技术评估，政府已经受了很多的教训，现在有的部门要求在科研立项之前做技术评估，那么技术开发前要做那些评估呢？
首先要看该技术是否已经被开发出来？目前已经有了那些相同或相近的技术？其次要考虑法律状况，该技术涉及到那些已有的技术？使用这些技术是否要取得许可？再次还要考虑该技术是否符合技术发展方向？如何是企业自行立项，还要考虑该技术研发成功后的实施，也就是转化问题，考虑在转化过程可能涉及那些技术，使用这些技术是否需要取得许可？等问题。
2、购买技术前的评估
改革开发之初，我国奉行的政策是以市场换技术，外商投资可以直接使用知识产权作价成立合资公司，这实际就是购买技术的一种形式。我们在购买技术时屡屡上当，买回来以后发现技术根本不值钱，有的技术严重过时，或者没有申请专利，属于免费的“公知技术”……解决这个问题就需要在购买时进行评估。国外企业往往将技术打包来卖，就像水果按箱来卖，箱里总有不好的，烂的，甚至还参杂了便宜的其他果子，评估就需要将这些挑出来。
购买技术时需要将“技术包”一一打开，首先看那些在中国没有申请专利，如果在中国没有申请专利的国外专利是可以免费使用的，当然要排除在付款的专利技术中；其次看那些专利已经过专利保护期或者即将到期，专利的价值一般逐年降低，过了保护期就变为零，专利保护期已到的也不需要付费；三要看技术含量，如果该专利技术已经有了更为先进的替代技术时，这个专利也没有价值；四要分析权利归属，看卖方有没有完全的权利来出售该专利技术；五还要看该专利技术的实施，实施该专利技术是否要依赖其专利技术？取得其他技术许可需要的代价是多少？六要分析这些技术对自身使用问题，比如使用该专利技术是否要进行大规模的设备改造等以及其他问题。
3、产品出口时的评估
浙江某家企业的产品在国内很畅销，该产品也包含不少专利，但是这些专利都只在国内申请。该企业准备将产品出口到美国，国外的代理商要求该企业提供在国外不侵犯知识产权的担保。知识产权具有地域性，假设人家只在美国申请了专利，在中国却没有申请，如此在中国不侵权，到美国就侵权了。该企业的老总一筹莫展找到笔者，询问能不能提供担保？其实这个不难处理，只要做一下知识产权评估，这个评估相对比较简单，将该产品涉及的技术在美国检索有没有相关有效的专利，如果有再进行技术对比，分析是否构成侵权。美国的法律比较人性，如果请律师出报告了就可以减轻侵权责任，如果没有请律师出报告就要面临三倍的处罚，这样的规定很有道理，评估不评估是态度问题，而结果对不对是能力问题。如果不评估是主观态度恶劣，当然要处罚严重一些。
4、采购前的评估
我国的DVD被征收销售价格20%的专利费，其实中国企业成了冤大头。中国企业最擅长组装，DVD也不是所有的配件都是中国自己生产的，侵权的也有很大一部分是配件生产商的“功劳”。我们的企业在采购配件时是否考虑到了该配件可能侵犯他人的知识产权？是否对此有过约定，如果发现知识产权纠纷，责任应当怎么来承担？因为采购买来的知识产权侵权越来越成为企业困扰。
当然知识产权法律上的评估远不止以上四个方面，以上四个方面是企业经常能遇到的，还有诸如诉讼中是否侵权的评估，专利申请前的各项评估，以及各种行为对知识产权价值影响等等评估。知识产权法律评估是个新鲜事务，民众普遍没有听说过，随着知识产权日益受到重视，知识产权的法律评估成为我们不得不面对的新课题，所以我们要尽早重视起来，以免陷入知识产权侵权陷阱。
作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，邮箱：51662214@sohu.com，网站：www.51662214.com。
上海市政府采购管理办法
上海市人民政府
上海市政府采购管理办法
上海市人民政府
第一条 （目的）
为了加强对本市政府采购活动的管理和监督，提高财政性资金的使用效益，保障政府采购质量，制定本办法。
第二条 （定义）
本办法所称的政府采购，是指政府为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要，以确定的、规范的方式和程序，购买货物、工程和服务的行为。
第三条 （适用范围）
本市国家机关、实行预算管理的事业单位、社会团体以及有关单位（以下统称采购人）使用财政性资金购买货物、工程和服务及其相关活动，适用本办法。
前款所称的财政性资金，包括财政预算内资金和预算外资金。
第四条 （领导机构）
上海市政府采购委员会（以下简称采购委员会）是本市政府采购的领导机构，负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的管理工作。
采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局，负责政府采购的日常管理工作，履行下列职责：
（一）执行政府采购政策；
（二）编制政府采购目录草案；
（三）审核年度政府采购计划；
（四）制定政府采购的实施性办法；
（五）受理政府采购投诉；
（六）采购委员会授权的其他有关政府采购事务。
第五条 （采购中心）
上海市政府采购中心（以下简称采购中心）是本市市级政府采购机构，接受采购委员会的领导，履行下列职责：
（一）组织实施集中采购；
（二）接受采购人的委托代理采购；
（三）建立与本市政府采购相适应的信息系统；
（四）市人民政府规定的其他职责。
第六条 （采购原则）
政府采购应当遵循公开、公平、公正原则，维护公共利益，保证行政效率，最大限度地提高财政性资金的使用效益。
第七条 （采购目录的编制）
本市实行政府采购目录制度。
政府采购管理办公室应当根据政府采购的实际需要，编制政府采购目录草案，并提交采购委员会审议。
编制政府采购目录应当考虑推进国家产业政策的要求，有利于促进经济发展，并根据需要与可能合理地确定政府采购的范围。
第八条 （采购目录的批准与公布）
政府采购目录经市人民政府批准后实施。
政府采购目录于每年的7月通过新闻媒介向社会公布。
第九条 （采购计划的编制）
采购人中的预算单位在编制年度预算时，同时编制年度政府采购计划；采购人中其他有关单位使用财政性资金为社会公众提供服务的，应当编制专项政府采购计划。
第十条 （采购计划的审核）
年度政府采购计划和专项政府采购计划，由政府采购管理办公室审核。
第十一条 （采购计划的实施）
经批准后的政府采购计划，属于集中采购的由采购中心组织实施，属于分散采购的由各采购人组织实施。
第十二条 （集中采购的方式）
集中采购以竞争性招标采购、有限竞争性招标采购和竞争性谈判采购为主，询价采购、定向采购和单一来源采购等其他方式为辅。
第十三条 （招标采购的组织）
招标采购由采购中心委托经认定的招标中介机构组织招标，或者由采购中心在政府采购管理办公室规定的范围内自行组织招标。
政府采购的招投标办法，由政府采购管理办公室另行制定。
第十四条 （政府采购招标中介业务资格的申请）
招标中介机构具备下列条件的，可以向政府采购管理办公室申请取得政府采购招标中介业务资格：
（一）依法设立并具有法人资格的组织；
（二）熟悉与政府采购相关的法律、法规和政策；
（三）有一定数量的专业人员，其中中级职称以上的技术、经济、法律专业人员占在职人员总数的80％以上；
（四）具备较完善的供应商信息库、专家库、招标业务资料库；
（五）在申请资格前3年内，未发现法人、法定代表人和财务主管有违反法律、法规和规章的行为。
第十五条 （实行招标采购的情形）
单项采购金额或者一次批量采购总额在规定限额以上的，应当实行招标采购。
第十六条 （不实行招标采购的情形）
有下列情形之一的，不实行招标采购：
（一）涉及国家安全或者国家秘密；
（二）只有唯一的供应商；
（三）发生不可抗力事件；
（四）市人民政府规定的其他情形。
第十七条 （重大工程采购的组织）
列入政府采购目录的重大工程采购，采购中心可以会同有关行政主管部门共同组织；经采购委员会审议，采购中心也可以委托有关行政主管部门、建设单位、项目法人单位自行组织。
采购中心应当对委托的重大工程采购活动进行监督，发现受委托单位在采购过程中有违反本办法规定的，可以终止委托。
第十八条 （优先采购）
政府采购应当符合环境保护的要求。采购中心和采购人应当优先采购低耗能、低污染的货物和工程。
在同等条件下，采购中心和采购人应当优先采购国家产业政策优先发展和扶持发展的新兴产业的产品。
第十九条 （合同的签订）
集中采购的合同由采购中心与供应商签订；对货物、工程和服务有特别要求的，可以由采购中心会同采购人与供应商签订。集中采购合同报采购管理办公室备案。
分散采购的合同由各采购人与供应商签订。
第二十条 （合同的履行与变更）
政府采购合同依法成立，合同双方应当全面履行合同的约定，任何一方不得擅自变更或者解除合同。
经合同双方协商一致需要变更实质性条款的，采购人应当于变更合同前获得政府采购管理办公室同意。
第二十一条 （采购验收）
集中采购的货物、工程和服务，由采购中心组织验收；对货物、工程和服务有特殊要求的，采购中心可以会同采购人共同组织验收。
分散采购的货物、工程和服务，由采购人进行验收。
验收单位应当签署验收意见，其中属于集中采购的验收意见，报政府采购管理办公室备案。
第二十二条 （价款的支付）
政府采购的价款按照市财政局的有关规定支（拨）付。
第二十三条 （财政监督）
市财政局应当按照下列规定对政府采购活动进行监督检查：
（一）政府采购活动是否按照经审核批准的政府采购计划进行；
（二）政府采购方式和程序是否符合本办法的规定；
（三）政府采购合同的履行情况；
（四）应当监督检查的其他内容。
市财政局发现正在进行的政府采购活动违反本办法规定的，应当通知政府采购管理办公室。政府采购管理办公室接到市财政局的通知后，应当责令采购中心或者采购人立即中止政府采购活动。待违反规定的行为消除后，经政府采购管理办公室核准，该项政府采购活动方可继续进行。
第二十四条 （审计监督）
市审计局应当依法对政府采购活动进行审计监督，并向市人民政府报告审计结果。市审计局认为必要时，可以对采购中心或者采购人进行专项审计。
第二十五条 （对巨额采购的监督）
政府采购管理办公室对数额巨大的政府采购，应当通知市财政局、市审计局、市监察委员会和其他相关部门参与对政府采购活动的监督。
第二十六条 （自律管理与接受监督）
采购中心和采购人应当依照本办法的规定，建立健全政府采购的规章制度，接受有关部门的监督和检查。
第二十七条 （投诉）
对下列情形之一有异议的，供应商可以在规定的期限内以书面的形式向政府采购管理办公室投诉：
（一）招标文件的内容；
（二）招标文件后续说明、变更或者补充；
（三）招标方式、开标、决标；
（四）有损于供应商自身利益的其他情形。
招标中介机构认为采购中心或者采购人的行为有损于自身利益的，可以在规定的期限内以书面的形式向政府采购管理办公室投诉。
第二十八条 （政府采购情况的公布）
政府采购管理办公室应当每年在公布政府采购目录时，同时公布上一年度政府采购的有关情况。
第二十九条 （对招标中介机构违规的处理）
招标中介机构违反本办法规定给采购中心、采购人或者供应商造成损失的，应当承担赔偿责任；情节严重的，禁止3年内代理本市政府采购招标中介业务。
第三十条 （对供应商违规的处理）
供应商违反本办法规定给采购中心、采购人、招标中介机构或者其他供应商造成损失的，应当承担赔偿责任；情节严重的，禁止3年内进入本市政府采购市场。
第三十一条 （对工作人员违规的处理）
参与政府采购活动的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的，依照法律、法规和规章的规定处理。
第三十二条 （实施规范的制定）
政府采购管理办公室可以根据本办法的规定，制定政府采购的有关实施规范。
第三十三条 （区县政府采购）
区、县政府可以根据本办法的规定，制定本辖区内的政府采购具体实施规范。
第三十四条 （政府采购的特别规定）
采购中心、采购人购买外国供应商提供的货物和服务，或者由外国供应商承包工程的，依照国家有关规定办理。
第三十五条 （施行日期）
本办法自1999年1月1日起施行。
1998年12月24日
