一、司法精神病鉴定结论提出刑事责任能力意见是惯例
我国1989年《精神疾病司法鉴定暂行规定》第九条第一项规定，刑事案件中，精神疾病司法鉴定包括有确定被鉴定是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。由此可见，司法实践中刑事责任能力的评定是由精神病医学专家单独作出的。
那么，司法精神病鉴定结论书是否应提出被鉴定人有无刑事责任能力的意见？尽管多数的观点认可鉴定结论应该提出鉴定人是否存在刑事责任能力的意见且通行惯例是刑事责任能力的意见由精神病医学专家单独作出的。但质疑的观点认为，司法精神病医学鉴定属于医学鉴定，而不是法学鉴定，法学鉴定应当由司法人员进行，鉴定人的工作只是说明行为人是否是精神病人，至于行为人有无刑事责任能力则是司法人员的事情。
二、对现行刑事责任能力评定机制的几点质疑
1.突破刑事诉讼立法范畴之嫌。1989年《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》与刑事诉讼法关于精神鉴定的评价范围不一致。我国刑事诉讼法第一百一十九条强调鉴定的范围是解决案件中某些“专门性问题”，对鉴定人的要求是具有“专门知识的人”。换言之，鉴定不能就法律性问题作出评价，而刑事责任能力的判断显然属于法律问题，应当由司法机关来认定。精神医学专家只能以其专门知识对刑事责任能力判断中涉及的医学问题作出评定，如果对刑事责任能力进行直接判断，就超出了证明事实的范围。此其一；其二，我国刑事诉讼法第一百二十条第二款规定，对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。刑诉法在此处仅指“医学鉴定”而不是“司法鉴定”。司法鉴定应包括刑事责任能力的鉴定，医学鉴定则仅限于精神障碍的诊断，不包括刑事责任能力的内容。因此，从严格意义上讲，刑事责任能力是不属于医学鉴定的评价范围。而依据上位法优于下位法，后法优于前法，《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》的效力等级都低于刑事诉讼法。
2.违背刑事责任能力混合评定标准的初衷。我国刑法第十八条第一款规定，精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。可见，我国刑事责任能力的评定采用的是混合评定标准。医学判断由精神病医学专家鉴定，需要由其得出是否具有精神病以及精神病种类与程度轻重的结论。而法学判断显然只能由具有法学专业知识的司法人员在此医学判断的基础上进一步判断行为人是否具有辨认或者控制能力。易言之，确定刑事责任能力的有无，先后两个层次、不同性质的判断，应由不同的主体独立进行的。然现行医学判断和法学判断均由医师在同一程序中完成，有无责任能力的结论是由医师而不是司法人员作出。司法人员所能做的仅仅是接受或者不接受医师对该行为人是否具有刑事责任能力的结论，而无需也不应另行进行法学判断。如赵某故意杀人案，司法机关共委托鉴定机关对赵某作了三次司法精神病鉴定，而司法机关最终只能在三次鉴定结论中选择采纳。这样的做法明显违背了混合标准的初衷。
3.有悖鉴定结论作为证据的本质属性。《精神疾病司法鉴定暂行规定》的规定及实践中的惯例，违背了鉴定结论作为刑事证据所应具有的客观属性。鉴定结论应该是鉴定人对被委托鉴定的内容进行客观而真实的描述。但刑事责任能力的评定，不仅仅是依据犯罪时行为人的精神状态，而且还要考虑行为人的犯罪动机、犯罪目的、行为前后的言行等因素，如吴某故意杀人案中，其司法精神病鉴定结论有此表述：鉴于吴某在疾病发生前有漫长的原因自由行为过程，存在有意放任自己行为的动机，最后才导致精神障碍发作，因此，吴某所辨认和控制能力受到损害性质与一般重性精神病发病的不由自主的性质不同，仍应评定为具有完全责任能力。显然，该表述更像是法律意义上的评价，带有浓厚的主观判断色彩，有越俎代庖之嫌。而这样的鉴定结论已经不再是完全的客观描述，其客观性已丧失，与证据所应具有的本质特征不相符，不可作为证据使用。
4.支撑通行惯例的理由有自相矛盾之处。持惯例观点者认为，如果不允许司法精神病鉴定书提出被鉴定人责任能力状况的意见，那这种鉴定书就无异于临床精神病学诊断书，而很难说它是司法精神病学鉴定书；同时，鉴于司法人员不可能精通精神病学知识的情况，这样的鉴定书也会给司法人员对行为人责任能力的正确判定带来很大困难，从而影响司法工作的效率和正确性。当然，在我国，鉴定书的这种结论仅是提供给司法机关参考的意见，法官无须直接采用或无条件接受。该理由，一方面要求在鉴定结论书中对责任能力提出意见；另一方面又认为该种鉴定结论不具有其作为证据所应具有的价值，仅是参考。该观点互相矛盾，仅是为支持其结论成立所做的一种难以自圆其说的辩解。
5.司法人员难以承担责任能力评定失误之责。精神疾病的复杂，司法人员不愿也不能对此作出判断，怕承担责任。根源在于，实践中涉及精神病的问题极为复杂微妙，确实也因涉及的问题过于专业，使得司法人员也不愿意独立地作出刑事责任能力有无的判断，而这样的制度安排正好成为司法人员逃避判断的理由，使得刑事责任能力的评定为精神医学专家所垄断。
三、重构刑事责任能力评定机制的思考
综上所述，司法鉴定机关不应对刑事责任能力的有无、大小提出意见。对刑事责任能力评定机制的设置可作如下思考：
首先，必须明确司法人员负有对刑事责任能力进行评定的主体地位。改革《精神疾病司法鉴定暂行规定》所规定的鉴定体制，鉴定结论中不应包含对刑事责任能力的判断。相比精神病医学专家，除所鉴定出的精神疾病的种类、程度之外，司法人员更熟悉犯罪动机、犯罪的过程、犯罪前后行为人的言行举止等案件综合情况，有助其进行全面的分析，从而做出一个独立的有关刑事责任能力评定的判断。在日本，越来越重视心理学要素的倾向，即便医学鉴定认为行为人由于精神分裂症而处于心神丧失状态，但法官认为其具有可以了解的动机，而且在行为时也是经过精心准备的场合，就不能认定为心神丧失。在德国同样也认为对责任能力的判定属于法律问题，由法官负责。美国《联邦证据规则》第704条规定，在刑事案件中，关于被告人精神状态或境况的专家证人证词，不能对该被告是否具有属于被指控的犯罪构成要素或相关辩护要素的精神状态或境况表态，此类最终争议应由事实裁判者独立决定。显然，国外的立法和实务的观点更加清晰地说明了法官独立判断的重要性。
其次，充分重视精神病医学鉴定专家的作用。当司法人员在进行责任能力判断时，必须要有精神病医师进行医学诊断后对行为人在案发时精神状态的详细分析和阐述以及行为人是否具有精神病及其程度的结论，不应在没有相关结论的背景下或者完全无视其结论而径直地、盲目地进行有无责任能力的法律判断。毕竟，鉴定人在有关专业领域相对于普通人甚至司法人员占有专业知识上的优势地位，而使其作出的鉴定结论具有较高的权威性。
最后，可要求鉴定人单独作出有关责任能力的意见作为参考。考虑到司法人员专业知识的缺乏，为避免出现不必要的失误，司法机关可以允许甚至要求鉴定人员在鉴定结论之外单独发表有关责任能力的意见，以供司法人员在对刑事责任能力进行评定时参考，从而进一步保障责任能力评定的准确性。广东深圳的鉴定机构在司法鉴定结论中，已开始尝试不评价刑事责任能力，仅是出具关于精神疾病的判断结论和刑事责任能力的评判参考意见。与此同时，司法人员也必须更多地了解、掌握精神疾病方面的知识，避免盲目地跟从上述意见。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
安顺市行政执法过错责任追究办法
贵州省安顺市人民政府
市政府令第53号——《安顺市行政执法过错责任追究办法》
《安顺市行政执法过错责任追究办法》已于2013年5月6日经市三届人民政府第五次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市长 王术君
2013年5月8日
安顺市行政执法过错责任追究办法
第一章 总 则
第一条 为切实改善我市投资环境，规范行政执法，促进我市经济社会更好更快发展，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》、《贵州省行政执法监督规定》、《贵州省行政执法过错责任追究办法》等法律、法规、规章的规定，结合安顺实际制定本办法。
第二条 行政执法过错责任追究，是指行政执法机关及其工作人员在行政执法活动中，滥用职权、玩忽职守、不正确履行法定职责，致使行政管理相对人的合法权益受到损害时，追究其行政责任的措施。
第三条 本市各级行政执法机关及其执法人员的行政执法过错责任的追究适用本办法。
本办法所称行政执法机关是指全市范围内具有行政执法权的行政机关，法律、法规授权执法的组织和依法接受委托执法的机构。
本办法所称行政执法过错是指全市各级行政执法机关及其工作人员在行政执法活动中的故意或过失。
本办法所称“法”是指现行的法律、法规、规章，不包括行政机关发布的规定、办法、意见、通知、公告等行政规范性文件。
第四条 行政执法过错责任追究，应当坚持实事求是、有错必究、公平公正的原则。
第五条 公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政执法过错有权申诉、控告和举报，并受法律保护。
第二章 过错责任的追究机构
第六条 市人民政府领导全市行政执法过错责任追究工作。县、自治县、区人民政府（管委会）领导本行政区域内的过错责任追究工作。
市、县、区（管委会）政府法制机构负责以下日常工作：
（一）受理行政执法过错的申诉、控告和举报；
（二）对举报的内容进行初步核实；
（三）对行政执法过错行为予以立案；
（四）负责召集监察、人社、财政、审计等相关依法行政成员单位组成立联合调查组展开调查；
（五）其他日常工作。
第七条 市、县、自治县、区人民政府（管委会）的法制、监察、人社、财政、审计等单位成立的联合调查组负责行政执法过错行为的调查并提出处理建议。
联合调查组将调查结果和处理建议向同级人民政府（管委会）汇报后，由政府（管委会）按照干部管理权限作出处理决定。
垂直管理的行政执法机关及其工作人员的行政执法过错责任，同级人民政府将相关情况通报其上一级主管机关后，由其上一级主管机关予以追究。责任追究机关同时将追究责任的情况反馈通报情况的人民政府。
第八条 市、县、自治县、区人民政府（管委会）联合调查组对于本行政区域内的重大、复杂的行政执法过错行为，有权直接予以调查。
被调查对象属于县、自治县、区人民政府（管委会）管理的，市联合调查组应当将调查结论和处理意见报告市人民政府后，向县、区政府（管委会）通报，由县、自治县、区人民政府（管委会）按照管理权限作出处理决定，并将有关处理情况向市人民政府书面报告。
第九条 市、县、区（管委会）联合调查组调查行政执法过错行为时，可以调查取证、调阅有关行政执法案卷材料。被调查的行政机关及其工作人员应当予以配合，不得以任何理由进行阻挠。
第三章 过错责任追究的范围
第十条 经人民法院生效判决、行政复议机关生效的复议决定撤销或者部分撤销的案件是错案，依照本办法有关规定追究相关责任人的过错责任。
第十一条 行政执法机关有下列情形之一的，追究相关责任人过错责任的同时，对该机关予以通报批评。
（一）在行政规范性文件中违法设定行政许可、非行政许可事项、行政处罚、行政征收、行政收费、行政强制等事项的；
（二）在行政规范性文件中违法增设或者变相增设行政许可条件、非行政许可事项条件、行政登记条件等，增加行政管理相对人义务的；
（三）利用行政规范性文件为本部门或公民、法人、其他组织谋利的；
（四）继续实施上级已经明令取消、下放或者转变管理方式的行政许可、非行政许可事项的；
（五）在同级政府政务服务中心以外搞体外循环，在本单位自行受理和实施行政许可事项、非行政许可事项的；
（六）没有法律依据，超越法定职权实施行政许可、非行政许可事项的；
（七）拒不执行被撤销的行政许可决定、非行政许可事项决定、行政处罚决定及其他行政执法事项的；
（八）法律、法规、规章规定需要追究行政执法过错责任的其他行为。
第十二条 在办理行政许可、非行政许可事项、行政处罚、行政征收、行政收费、行政强制等行政执法事项过程中，行政执法人员有下列行为之一的，追究其行政执法过错责任：
（一）依法应当受理或办理，借故推诿、拖延或者拒绝受理或办理的；
（二）不实行一次性书面告知或者告知的内容不合法的；
（三）在法定时限或相关政策规定的时限内，不依法办结行政管理相对人申办的行政许可、非行政许可事项的；
（四）行政执法人员任意曲解法律、法规、规章，不正确执行相关法律、法规、规章，擅自处罚或者违法增加行政管理相对人义务的；
（五）行政执法人员越权执法、滥用职权，造成行政管理相对人的合法权益受到损害的；
（六）玩忽职守，对应当制止、查处的违法行为不制止、不查处，致使公民、法人或者其他组织的合法权益，公共利益和社会秩序受到损害的；
（七）以行政处罚代替刑事处罚的；
（八）法律、法规、规章规定应当追究行政执法过错责任的行为。
第四章 过错责任的划分及追究
第十三条 过错责任依照下列规定划分:
（一）经审核、批准作出的行政行为，因承办人的过错致使审核人、批准人失误的，追究承办人的责任；因审核人的过错致使批准人失误的，追究审核人的责任；因批准人的过错造成过错发生的，追究批准人的责任；承办人、审核人、批准人均有过错的，同时追究承办人、审核人、批准人的过错责任；
（二）经集体讨论作出的行政行为发生过错的，作出决定的行政机关主要负责人负主要责任，主张错误意见的其他人员负次要责任，主张正确意见的人员不负责任。
第十四条 过错责任人具有下列情形之一的，应当从重处理。涉嫌构成犯罪的移交司法机关依法查处：
（一）在招商引资工作中有吃、拿、卡、要或者故意推诿、拖延行为的；
（二）隐瞒事实真相，隐匿、涂改、销毁证据或者指使他人作伪证的；
（三）徇私枉法、索贿受贿的；
（四）执法过错发生后，故意隐瞒证据、事实，拒不承认或推诿的；
（五）滥用职权情节恶劣或后果严重的；
（六）对举报人、控告人或者过错责任调查的工作人员打击报复的；
（七）拒绝、阻止、妨碍过错责任追究调查工作的；
（八）其他需要从重处理的行为。
第十五条 过错责任人有下列情形之一的，可以从轻或免予追究责任：
（一）因过失造成执法过错，且情节轻微，损害和影响较小的；
（二）执法过错发生后，能主动认错并积极纠正，挽回损失的。
第十六条 过错责任处分的种类：
（一）诫勉谈话、责令改正或通报批评；
（二）停职离岗学习；
（三）依法注销行政执法证，五年内不得重新申领执法证；
（四）禁止从事行政执法工作；
（五）责令辞职、免职；
（六）警告、记过、记大过、降级、撤职、开除；
（七）移送司法机关追究刑事责任。
第十七条 本办法过错责任的追究，按下列规定执行：
（一）第十六条（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项的过错责任由市、县、自治县、区人民政府（管委会）按权限实施；
（二）第十六条（六）项的过错责任，由同级纪检监察机关依法实施；
（三）第十六条规定的过错责任可以单独适用或合并适用。涉嫌构成犯罪的，移交司法机关查处。
第十八条 因行政执法过错给公民、法人或者其他组织造成损失的，赔偿义务机关赔偿损失后，应当向过错责任人追偿部分或全部赔偿费用。
第五章 过错责任追究程序
第十九条 过错责任调查按照下列程序进行：
（一）通过执法检查或相关人员的举报、控告发现行政执法过错线索，组织有关人员进行初步调查；
（二）立案调查，召集相关部门成立工作组，并书面通知被调查单位和有关责任人；
（三）收集证据，听取被调查人的陈述和申辩；
（四）查明过错的原因、情节、后果和有关人员的责任；
（五）根据调查结果，分别对过错责任人提出处理建议，报同级人民政府（管委会）批准后，依照本办法的规定办理。
第二十条 过错责任追究机关对过错责任人的处理决定，应当自立案之日起两个月内作出。案情重大、情况复杂的，经同级人民政府批准，可以延期一个月。
过错责任追究机关在作出处理决定的同时，应当责令有关行政执法机关及时纠正错误的行政行为。
第二十一条 过错责任人对处理决定不服的，可以在收到行政执法过错责任处理决定书之日起两个月内，向作出处理决定的机关提请复核或申诉。
复核和申诉期间，不停止原决定的执行。
第二十二条 行政执法人员被追究过错责任的，追究过错责任的决定书除送达本人外，同时送达其所在单位、上级主管机关、有关纪检监察机关、组织、人社部门，作为执法人员考核、任用的重要依据。
第二十三条 行政执法人员被追究行政执法过错责任的，该机关主要负责人、分管负责人、过错责任人当年不得评为一等奖。
第六章 附则
第二十四条 本办法所称非行政许可事项办理的程序，依照《中华人民共和国行政许可法》的规定执行，期限按照相关政策的规定办理。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。
第二十五条 行政处罚案件查处的期限为两个月。需要延期的，报同级人民政府批准，但最长不得超过三个月。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。
第二十六条 本办法由市人民政府法制机构负责解释。
第二十七条 本办法自发布之日起施行。2003年10月13日发布的《安顺市行政执法错案责任追究办法》同时废止。
