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上海市婚姻介绍机构管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 12:51:28  浏览:8437   来源:法律资料网
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上海市婚姻介绍机构管理办法

上海市人民政府


上海市人民政府令(第112号)

《上海市婚姻介绍机构管理办法》已经2001的12月24日市政府第118次常务会议通过,现予发布,自2002年3月1日起施行。

代市长 陈良宇
二○○一年十二月二十八日





上海市婚姻介绍机构管理办法

第一章 总则
第一条 (目的)
为了规范婚姻介绍机构的活动,保护征婚当事人和婚姻介绍机构的合法权益,根据本市实际,制定本办法。
第二条 (定义)
本办法所称的婚姻介绍机构,是指为征婚当事人提供婚姻介绍服务的中介组织。
第三条 (适用范围)
本办法适用于本市行政区域内婚姻介绍机构的设立、服务及其管理活动。
报社、期刊社、广播电台、电视台等传播媒体(以下简称媒体)从事婚姻介绍服务活动,适用本办法的有关规定。
涉及外国人、华侨、香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民的婚姻介绍、咨询服务活动,根据国家和本市的有关规定办理。
第四条 (管理部门)
上海市民政局(以下简称市民政局)是本市婚姻介绍机构的行政主管部门,负责实施本办法。
区、县民政部门负责本辖区内婚姻介绍机构的管理工作,业务上受市民政局领导。
各级政府的有关部门应当按照各自职权,做好婚姻介绍机构的相关管理工作。
第五条 (行业协会)
依法成立的上海市婚姻介绍行业协会,按照其协会章程开展行业自律活动,并接受市民政局的指导,承办委托的事项。

第二章 设立及其管理

第六条 (设立条件)
申请设立婚姻介绍机构,应当具备下列条件:
(一)有固定的服务场所,场所的使用面积不少于50平方米;
(二)有必要的设备;
(三)负责人具有大专或者相当于大专以上文化程度;
(四)开办资金不低于10万元人民币。
第七条 (负责人的限制条件)
下列人员不得担任婚姻介绍机构的负责人:
(一)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪被判处有期徒刑以上刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年的;
(二)因诈骗罪、强制猥亵、侮辱妇女罪被判处有期徒刑以上刑罚,执行期满未逾5年的。
第八条 (申请材料)
申请设立婚姻介绍机构的,应当提交下列材料:
(一)设立申请书;
(二)章程草案;
(三)验资证明;
(四)房屋所有权证书或者房屋租赁合同登记备案证明;
(五)负责人的相关证明。
第九条 (申请和审批)
需设立婚姻介绍机构的,应当向市民政局提出申请。
市民政局应当自收到申请材料之日起15日内作出审批决定。予以批准的,颁发《婚姻介绍机构服务许可证》(以下简称许可证);不予批准的,书面告知申请人,并说明理由。
第十条 (婚姻介绍机构的登记)
工会、共青团、妇联、残联等社会团体举办的婚姻介绍机构,应当自取得许可证之日起30日内,依法办理民办非企业单位登记,领取登记证书后,方可从事婚姻介绍服务活动。
非社会团体举办的婚姻介绍机构,应当自取得许可证之日起30日内,到工商行政部门办理登记注册手续,领取营业执照后,方可从事婚姻介绍服务活动。
第十一条 (分支机构的条件和审批)
经工商行政部门登记注册的婚姻介绍机构需设立分支机构的,应当具备下列条件:
(一)有固定的服务场所,场所的使用面积不少于30平方米;
(二)有必要的设备;
(三)从业人员不少于3名;
(四)从事经营业务活动连续两年未受过行政处罚。
申请设立分支机构的,应当按照本办法第九条、第十条第二款的规定办理手续。
第十二条 (服务点备案)
经民办非企业单位登记的婚姻介绍机构设立服务点的,应当向市民政局备案。
第十三条 (变更、终止)
婚姻介绍机构及其分支机构改变机构设立所在地、法定代表人或者主要负责人的,应当向市民政局办理变更手续,并向原登记的工商行政部门或者民办非企业单位登记管理机关办理变更登记手续。
婚姻介绍机构及其分支机构终止服务活动的,应当向市民政局办理注销手续,并向原登记的工商行政部门或者民办非企业单位登记管理机关办理注销登记手续。
第十四条 (网站或者网页的备案)
婚姻介绍机构在互联网上设立网站或者网页,应当根据国家有关规定办理手续,并向市民政局备案。
第十五条 (年检)
市民政局应当对婚姻介绍机构进行年检。年检应当与工商行政部门同时进行。
逾期未年检或者年检不合格的,不得继续从事婚姻介绍服务活动。
第十六条 (媒体的登记)
媒体从事婚姻介绍服务活动的,应当以法人的名义向市民政局登记。
未向市民政局登记的媒体,不得从事婚姻介绍服务活动。

第三章 服务规范

第十七条 (明示制度)
婚姻介绍机构应当在服务场所的醒目位置放置许可证,明示服务项目,公开收费价格。
第十八条 (证明的提供)
征婚当事人到婚姻介绍机构或者媒体登记征婚时,应当提供本人身份、职业、学历等证明;征婚当事人有婚姻史的,还应当提供离婚或者丧偶证明。
婚姻介绍机构或者媒体对征婚当事人提供的证明有疑义的,应当进行核实。
婚姻介绍机构或者媒体发现征婚当事人提供虚假证明的,应当拒绝接受和发布征婚信息。
第十九条 (婚姻介绍服务合同)
婚姻介绍机构或者媒体与征婚当事人签订书面婚姻介绍服务合同的,应当明确下列内容:
(一)服务项目、形式及次数;
(二)服务期限;
(三)服务收费标准;
(四)合同终止时征婚信息资料的处理方式;
(五)违约责任及其他需要约定的事项。
禁止从事欺诈性婚姻介绍服务活动。
第二十条 (征婚信息的公布与留存)
婚姻介绍机构或者媒体应当按照婚姻介绍服务合同的约定,如实公开征婚当事人的信息资料。
婚姻介绍机构或者媒体应当将征婚当事人信息资料在婚姻介绍服务期限内备份并留存。
第二十一条 (隐私权保护)
婚姻介绍机构或者媒体应当保护征婚当事人的隐私权。未经征婚当事人同意,不得将征婚当事人的信息资料用于征婚以外的事项。
第二十二条 (服务记录)
婚姻介绍机构或者媒体在提供服务过程中,应当做好服务活动的记录。
第二十三条 (征婚广告)
婚姻介绍机构在媒体刊登或者播放征婚广告,应当以自己的名义发布。禁止冒用其他单位的名义发布征婚广告。
征婚广告不得含有虚假内容。
第二十四条 (服务价格)
办理民办非企业单位登记的婚姻介绍机构,应当按照市民政局与市物价部门共同制定的政府指导价收费。

第四章 争议解决与法律责任

第二十五条 (争议解决途径)
征婚当事人因婚姻介绍机构或者媒体的中介行为产生争议时,可以通过下列途径寻求解决:
(一)与婚姻介绍机构协商;
(二)向婚姻介绍行业协会投诉;
(三)请求消费者协会调解;
(四)向人民法院提起诉讼。
婚姻介绍行业协会接受投诉后,应当及时处理,并将投诉及处理的情况告知市民政局。
第二十六条 (行政处罚)
有下列行为之一的,由民政部门责令改正,予以警告,并可对经营性行为处以1000元以上30000元以下的罚款;对非经营性行为处以100元以上1000元以下的罚款:
(一)无许可证从事婚姻介绍服务活动的;
(二)经工商登记注册的婚姻介绍机构未经许可设立分支机构的;
(三)经民办非企业单位登记的婚姻介绍机构设立服务点未向市民政局备案,经责令限期改正,逾期仍未备案的;
(四)婚姻介绍机构改变机构设立地、法定代表人或者主要负责人未办理变更手续的;
(五)婚姻介绍机构逾期未办理年检或者年检不合格,继续从事婚姻介绍服务活动的;
(六)媒体未向市民政局登记,经责令改正后,仍未登记而继续从事婚姻介绍服务活动的;
(七)明知征婚当事人提供的证明虚假,而予以发布的;
(八)从事欺诈性婚姻介绍服务活动的;
(九)未将征婚当事人信息资料在婚姻介绍服务期限内备份并留存的;
(十)未经征婚当事人同意,将征婚当事人的信息资料用于其他事项的;
(十一)在提供服务过程中,未作服务活动记录的。
第二十七条 (违反征婚广告规定的处理)
有下列行为之一的,由民政部门移送工商行政部门依法予以处理:
(一)婚姻介绍机构在媒体刊登或者播放的征婚广告,冒用其他单位名义发布的;
(二)征婚广告含有虚假内容的。

第五章 附则

第二十八条 (施行日期)
本办法自2002年3月1日起施行。


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河北省旅游区、旅游点导游人员管理办法

河北省人民政府


河北省旅游区、旅游点导游人员管理办法(省政府令〔2002〕第 5号)
 

  河北省人民政府令

  〔2002〕第5号

  《河北省旅游区、旅游点导游人员管理办法》已经2002年2月28日省政府第51次常务会议通过,现予公布,自2002年5 月1日起施行。

  省  长 钮茂生
  二○○二年三月十八日

  河北省旅游区旅游点导游人员管理办法

  第一条 为规范旅游区、旅游点(以下简称旅游区)导游讲解活动,维护旅游者和导游人员的合法权益,根据国务院《导游人员 管理条例》和《河北省旅游业管理条例》以及有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称旅游区,是指经县级以上行政管理部门批准成立,设有专门管理机构,范围明确,具有参观、游览、度假、康乐 、求知等功能,并提供相应旅游服务设施,开展旅游经营活动的场所。

  本办法所称旅游区导游人员,是指依照本办法的规定取得旅游区导游证,受旅游区管理机构委派,为旅游者提供向导、讲解服务的人 员。

  第三条 凡在本省行政区域内从事旅游区导游讲解活动,适用本办法。

  第四条 县级以上旅游行政管理部门负责本办法的实施。

  建设、林业、宗教、文物等部门应当依照各自职责范围,配合旅游行政管理部门做好旅游区导游人员的管理工作。

  第五条 申请从事旅游区导游讲解活动的人员,须经旅游区管理机构推荐,参加全省统一组织考试,并取得旅游区导游证后,方可从 事旅游区导游讲解活动。

  旅游区导游人员的考试由省旅游行政管理部门统一组织,由设区的市旅游行政管理部门会同相关部门实施。

  博物馆、纪念馆及文物开放单位的讲解人员,其资格认证按现行规定执行。

  第六条 从事旅游区导游讲解活动的人员,应当具备下列条件:

  (一)具有高级中学、中等专业学校及其同等以上学历;

  (二)具有适应旅游区导游讲解需要的基本知识和语言表达能力;

  (三)身体健康。

  第七条 申请从事旅游区导游讲解活动的人员,经考试合格的,所在地设区的市旅游行政管理部门应当在十五个工作日内,向其核发 旅游区导游证。

  旅游区导游证由省旅游行政管理部门统一制作。

  旅游区导游证在本旅游区有效,不得转借、涂改和伪造。

  第八条 旅游区导游证有效期为三年。有效期满后继续从事旅游区导游讲解活动的,应当在有效期满前九十日向所在地设区的市旅游行政管理部门办理换发旅游区导游证手续。

  第九条 旅游区管理机构应当为旅游者提供优质服务,不得干涉旅行社导游人员的正常业务,不得强迫旅行社或者旅游者聘请旅游区导游人员进行导游讲解服务。

  第十条 旅游区导游人员进行导游讲解活动,必须经旅游区管理机构委派,佩带旅游区导游证,在本旅游区范围内进行导游讲解活动 ,并服从旅游行政管理部门的监督和检查。

  旅游区导游人员不得私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务。

  第十一条 旅游区导游人员应当严格执行国家《导游服务质量标准》,遵守职业道德,着装整齐,礼貌待人,尊重旅游者的宗教信仰 、民族风俗和生活习惯。

  第十二条 旅游区导游人员应当严格按照规定的参观游览项目安排旅游者的参观游览活动,不得擅自增加、减少游览项目或者中止导 游讲解活动。

  第十三条 旅游区导游人员进行导游讲解活动时,应当自觉维护国家利益和民族尊严。导游讲解应当使用规范的导游词,不得掺杂封建迷信和低级庸俗等内容。

  第十四条 旅游区导游人员在引导旅游者参观游览过程中,应当就可能发生危及旅游者人身、财物安全的情况,向旅游者做出真实说明和明确警示,并采取防止危害发生的措施。对参观游览过程中发生的意外伤害事故,应当积极参与救助。

  第十五条 旅游区导游人员在导游讲解活动中,不得欺骗、胁迫或者与其他旅游经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费,不得以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费。

  第十六条 旅游区导游人员进行导游讲解活动时,其人格尊严应当受到尊重。

  旅游区导游人员有权拒绝旅游者提出的侮辱其人格尊严或者违反其职业道德的不合理要求。

  第十七条 旅游者对旅游区导游人员违反本办法规定的行为,有权向旅游区管理机构或者旅游行政管理部门进行投诉。

  旅游区管理机构和旅游行政管理部门应当对旅游者的投诉及时进行处理。

  第十八条 违反本办法第七条第三款规定的,由县级以上旅游行政管理部门收缴其非法证件,没收其违法所得,并处违法所得三倍以下的罚款,但最高不得超过三万元。

  第十九条 违反本办法第九条规定的,由县级以上旅游行政管理部门责令改正。逾期不改正的,给予通报批评。

  第二十条 违反本办法第十、十二、十三条规定的,由县级以上旅游行政管理部门责令改正,暂扣其旅游区导游证三至六个月,并处 五百元以上一千元以下罚款。

  第二十一条 旅游行政管理部门工作人员滥用职权、徇私舞弊的,视情节轻重,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成 犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第二十三条 本办法自2002年5月1日起施行。



从行政法视角浅析妨碍公务罪之公务及相关问题

浙江省诸暨市人民检察院钟伟苗

[内容摘要]妨碍公务罪之构成应以公务适法为前提。从行政法角度分析,行政行为具有效力公定力,对有重大且明显瑕疵的无效行政行为,相对人才可予以适当方式抵抗。公务行为之成立要件和无效行政行为之抵抗权问题有待立法完善。
[关键词]妨碍公务 公定力 抵抗权
我国刑法第二百七十七条规定了妨碍公务罪,其中第一款规定:以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。关于妨碍公务行为的构成要件中是否必须以公务的合法性为前提问题,我国刑法学界主要有肯定说、否定说和折衷说三种意见。基中肯定说占主导地位。笔者同意肯定说。从条文的文义角度看,“依法执行职务”就意味着所执行的职务本身必须是合法的。从立法精神看,刑法规定妨碍公务罪的主要目的在于保障国家公务人员依法、正确、正当地行使职权,维护社会公共利益和秩序。在刑法领域,各国立法例和刑法学说也大多认为妨碍公务罪的成立必须以公务行为适法为要件。 刑事司法实践中一般也是照此操作的。但什么是公务行为?公务行为适法的标准应如何把握?公务行为不适法时相对人有无抵抗权(防卫权)?也就是说对不适法的公务行为进行抵抗是否不构成妨碍公务?这个问题本身已超出了刑法学研究的范畴。本文仅从行政法的视角,对妨碍公务罪的公务及相关问题作一浅析。试举二例:
案例一:某水电局的执法人员对违反采砂管理规定的陈某实施行政处罚,但在执法过程中,水电局执法人员没有完全按照法定程序操作,引起了陈某的不满,进而采取推拉执法人员、阻碍执法车辆等对抗手段,并造成执法人员轻微伤害。在此案的处理过程中,有二种完全相反的观点。二种观点争执不下,于是提请政法委员会讨论和协调。一种观点认为,陈某不构成犯罪。理由是,水电局执法人员违反法定程序执法的行为本身是不合法的,陈某的对抗虽有不妥,但不符合妨碍公务罪的构成要件。另一种观点(即笔者的观点。当时在政法委员会工作)则认为,陈某构成妨碍公务罪。理由是,首先;按照行政法理论,行政行为具有效力推定力、公定力、确定力和执行力,在依照法定程序撤销和宣告无效前,行政行为是被推定为有效的,它具有公定性、确定性和执行性。“这在理论上同刑法上的无罪推定的道理是一样的。这样,公定力的实质也就是行政主体的意思表示所取得的社会保护,即法律对行政行为合法性的推定和社会对行政行为的尊重。” ,“行政行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣言,每一个人都必须承认这种宣言的可靠性,以维护法律的确定性” 。我国行政复议法和行政诉讼法规定了行政复议和行政诉讼不停止(行政行为)执行的原则,其理论依据也就是行政行为的推定力、公定力、确定力和执行力。法院的生效判决书在未被撤销前具有既判力、执行力其实也是一样的道理。其次;水电局对非法采砂是有依法处理权的,虽然其没有完全按法定程序执法,但这只是其执法程序方面的一般瑕疵,而一般程序瑕疵是可以补正的。“补正是指原行政行为在程序瑕疵或瑕疵轻微并不损害相对人利益时,经补救纠正使之成为合法的行政行为,这是出于行政经济、保障效率的考虑,而不是简单地以撤销而了之” “现代实质法治不再一味强调行政行为在程序和形式上必须合法,而强调行政行为在实质上符合法治要求,能够促进公共利益的实现。对于实质上合法,但在程序上有轻微瑕疵的行政行为,不再动辄宣告无效或予以撤销,而是允许行政机关事后加以补正,使其成为合法的行政行为。这样,不仅提高了行政效率,避免了程序上的浪费,而且有利于维护行政法律关系的稳定性,保护相对人的信赖利益。” 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》创立了“确认判决”的形式,这种确认判决就是以不撤销违法的行政行为为前提的。此案的处理结果,陈某被追究了妨碍公务罪的刑事责任。
案例二:某税务局工作人员在征税过程中,用暴力强制手段要求相对人纳税,结果引起相对人暴力抵抗(假如没有防卫过当的情况),在相对人的行为是否构成妨碍公务罪的问题上也有不同的看法。此案不同于前案的显著区别在于,此案中行政行为明显无效,因税务机关明显不具有人身强制权。而前案水电局执法中只是一般的程序瑕疵。有人认为,如果对明显违法无效的公务也不能抵抗的话,那就是纵容暴政和专制。笔者认为是有一定道理的。如二战结束后对纳粹战犯进行审判的纽伦堡军事法庭在开庭审理一纳粹战犯时,该战犯竟辩称自己无罪,理由是,他针对平民的杀戮行为是执行上级命令,是职务行为,如果有责任也不该由他个人承担。但法庭认为他的辩护是根本站不住脚的,对于明显违反人类伦理道德的命令任何人都不应该承认其效力。该纳粹分子最后被判了死刑。换句话说,法庭认为,明显有违人类伦理道德的法令是根本无效的,任何人均可予抵抗,任何人不得以履行公务为名而免除个人责任。这是一个很有名的判例。值得关注的是,我国公务员法已明确规定:公务员执行公务时,如认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。显然,对案例二的处理,如果一味地采用行政行为的效力推定原理,推定行政行为是合法的,从而认定相对人构成妨碍公务罪是不够妥当的。
下面笔者试图从行政法视角,对上述问题作进一步分析。
一、关于公务行为
关于公务行为,世界各国并无统一的标准,存在多种学说。主要有:一为主观说。即以公务员的主观意思作为标准,只要公务员主观目的是为了执行公务就认为是公务行为。二为客观说。即以公务员的外表行为作为标准,只要有执行公务的外表就认为是公务行为。如德国、日本和我国台湾持此说。三为时间标准说。即以上下班时间作为划分是否公务行为的界限。四为名义标准说。认为公务员以单位名义活动的是公务行为,否则是个人行为。五为公共利益标准说。认为涉及公共利益内容的是公务行为,否则是个人行为。六为职权标准说。认为公务行为是指不超出职责界限的行为。美国持此说。我国对公务行为的理论研究不多,法律也缺少明确规定,目前较为通用的一种学说叫综合标准说,认为认定公务员的行为是否公务行为应从名义、时间、职责权限、意志来源、目的、法律适用以及与职务的内在关联性等多方面综合考虑。从我国目前有关立法和司法解释的精神看,认定公务行为主要是从形式层面着眼的。目前的国家赔偿制度中承认对公务人员徇私枉法行为的国家追偿权和行政诉讼制度中将职务相关行为列为诉讼标的,足以说明立法中对公务形式要件的注重。如公安人员刑讯逼供的行为虽然本质上是与职务相关的个人行为而不是行政行为,但视为公务行为,相对人可要求国家赔偿(如完全是个人行为,则不存在国家赔偿问题)。又如,某交警在马路口值勤时口啃一根甘蔗,在他突然发现前方一骑无牌照的摩托车的人后要求其立即停车接受检查,但骑车人加速欲逃走,该交警就用手中的甘蔗戮骑车人致骑车人眼晴受伤。在后来的赔偿诉讼中,该交警的行为被法院认定为与公务相关的行为,交警队被判国家赔偿。这是一个发生在绍兴某地的真实案例。
二、关于行政行为的公定力问题
“行政处分之公定力谓,即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问,在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前,要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政行分之力;行政处分因具有这样的公定力,任何人不得以自己之判断而否认其拘束力。” 换句话说,行政行为的公定力就是指行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。武汉大学的叶必丰教授认为,行政行为公定力的理论依据是“社会信任说”。“作这样的推定和尊重,是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。行政行为是行政主体所作的一种意思表示。行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者。公共利益高于个人利益。” 关于行政行为公定力的界限问题,主要有二大学说,即“有限公定力说”和“完全公定力说”。大陆法系大多数行政法学家持“有限公定力说”。如日本学者杉村敏正教授认为“行政处分被承认具有公定力,乃是因为欲求其充分发挥功能,并亦能经由行政处分适时而不迟延公益之实现,避免行政法关系陷入纷乱;设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在,且该瑕疵客观上又系明白,这时如果照样坚持其公定力理论,恐有过分偏重行政权利之讥。” 持“完全公定力说”的学者只有少数,如日本的黑田觉和柳濑良干,还有中国的叶必丰等。按这种学说,不论行政行为存在什么样的瑕疵,即使行政行为具有重大且明显的瑕疵,在被依法消灭前都具有公定力。笔者认为,完全公定力说在实践中的副作用是十分明显的,特别是在我国目前政府官员法治意识还比较淡薄的国情下,它很容易变成官员专横的借口。目前,国内大多数学者都坚持认为公定力是有限的:从实质正当性要求出发,无效行政行为不具有实质正当性,所以不应当具有公定力。一方面,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力,并维护这些权力的有效行使以便达到行政目的;另一方面,又必须维护公民的合法权益,强调行政公开,重视公民参与和权利补救,以及对行政的监督。这两方面都不能偏废。
三、关于行政行为的无效和可撤销问题
无效行政行为理论发端于大陆法系国家的行政法理论。大陆法系通说认为,重大且明显的瑕疵是行政行为无效的原因。德国《联邦行政程序法》第44条第1款规定:“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时,无效。”日本学者也认为:“当行政行为有重大瑕疵,并且通常人也能够较容易地把握之时,无效。” 浙江大学的金伟峰副教授认为,“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准,并且提出了几类特别重大且明显瑕疵的行政行为范围:一是无权行政行为(非主管行政主体行使了主管行政主体的专有职权。完全有别于享有某行政职权只不过超越了规定的权限的越权行政行为)。二是违反一事不再理原则作出的行政行为。由于行政行为具有确定力,即使是有瑕疵的行政行为,在未经法定程序撤销或变更的条件下,行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为,应当视为前一行政行为继续有效,而后一行政行为无效。如行政处罚法第24条规定:对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。三是行政主体违反正当程序原则作出的行政行为。如行政处罚法第41条的规定。从理论上讲,行政行为是否成立是一个事实判断问题,其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在;而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断基础上的第二次判断,即价值判断。四是行政主体作出的内容或形式上有特别重大且明显瑕疵的其他行政行为。如行政行为的内容违反刑法的规定,而且相对人如果服从该行政行为必然构成犯罪,对这种根本不符合法治要求的行政行为理应视为无效。 可撤销行政行为是指有权主体对已经发生法律效力但存在一定瑕疵的行政行为予以撤销致其失去效力的状态。引起撤销的原因是行政行为的一般瑕疵。
对于行政行为的无效,除了由特定主体予以确认外,行政相对人及其他利害关系人也可以自行判断并予以抵制。我国目前最具影响的一些行政法学教科书都涉及到了对无效行政行为的抵抗权问题,并且基本上持肯定的态度。例如,罗豪才主编的《行政法学》(详见北京大学出版社1998年版第115页)认为,对于某些无效行政行为,行政相对方有权抵制而不予执行。姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》(详见北京大学出版社、高等教育出版社1999年版第159页)认为,对无效行政行为,相对人可视之为无效,有关国家机关可宣告该行为无效。而对于行政行为的可撤销则是由有权主体按法定程序予以实施的,行政相对人在该行为被撤销前仍受其拘束。另外,对于无效行政行为有关当事人可以在任何时间请求有权机关予以确认,而对于可撤销的行政行为,相对人必须在法定的期限内提出。 而对于一般违法的行政行为(可撤销的行政行为),相对人只能诉诸事后救济途径。
四、关于公务行为是否适法的判断标准
如上所述,在判断相对人的行为是否构成妨碍公务时,首先要判断公务行为是否适法。对于有“重大且明显”瑕疵的公务行为相对人可直接判断其为不适法。而对于其他情形的公务行为即使有一般的瑕疵也应当首先被推定为适法。
五、结论和思考
综上所述,妨碍公务罪之构成须以公务适法为前提,从行政法视角和我国实际情况看,对是否公务行为应根据多种因素加以综合判断,公务行为具有公定力、确定力和效力推定力,但对有重大且明显瑕疵的行政行为应认定为无效,相对人对无效的行政行为享有抵抗权。对只有一般瑕疵的行政行为,相对人只能请求撤销或补正。案例一中,相对人构成妨碍公务罪,因为水电局的行政行为只属于一般瑕疵,应当首先被推定为适法有效,相对人没有抵抗权。案例二中,税务局的行政行为存在“重大且明显”瑕疵,属于无效行政行为,相对人有权进行抵抗。但从司法实务看,对于公务行为及其适法性的判断标准问题、对于无效行政行为的抵抗权问题及操作规则等都有待于立法的进一步明确、系统的规定。而且,笔者以为,在立法作出明确规定以前,对“重大且明显”要从严掌握,慎重对待。绝不能简单地以是否违反明文规定作为划分行政行为“重大且明显”瑕疵的标准,从而支持相对人的抵抗权。因为即使仅是一般的有瑕疵的行政行为也往往是违反有关明文规定的,否则就无所谓瑕疵了。事实上,普通公众往往较难在短时间内判断行政行为是否违反有关规定,因为现实中的“有关规定”已浩如烟海了。何况在很多情况下,往往相对人会主张行政行为“重大且明显”瑕疵,从而行使抵抗权,而行政主体却认为行政行为适法或只是一般的瑕疵,因而会引起双方难以协调一致的争执。因此,只有从普通公众的视角,在直观地普遍认为行政行为属于“重大且明显”瑕疵时才可认定,如税务人员征税中拘留人的行为就属于“重大且明显”瑕疵的行政行为。如不作这样的认识,就很容易给无政府主义者提供借口。由此看来,行政处罚法第41条关于行政行为不能成立(一般理解为意即无效。是否完全等同也值得研究)的情形 似有不妥之处,将其归入可补正的有一般瑕疵的行政行为而不作为“重大且明显”瑕疵对待似更妥当些。

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