中华人民共和国劳动合同法硬伤大全
李迎春
《中华人民共和国劳动合同法》在历经四次审议后于2007年6月29日正式颁布，且于2008年1月1日正式施行，法条洋洋洒洒共计九十八条，对劳动者权益进行了了全方位的保护，但是，由于立法时的疏忽或失误，导致了这部法律出现多处“硬伤”，对法律的实施也造成了一定的影响。笔者长期致力于对劳动法律的研究，现将劳动合同法条款所涉的“硬伤”列举出来，供大家研究和讨论，以求共同完善这部法律。
硬伤一、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同可一定程度上规避无固定期限劳动合同
劳动合同法第12条规定：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
劳动合同法第14条规定了三种情况下劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：即（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。该条未对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”作出任何规定，且规定连续订立二次“固定期限劳动合同”，第三次才订立无固定期限劳动合同，由此可得出结论，连续签订两次“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”或一次固定期限劳动合同、一次无固定期限劳动合同交错签订，无需担心”两次“后订立无固定期限劳动合同。
硬伤二、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同可规避合同期满终止的经济补偿
劳动合同法第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。其中第（五）明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同，排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用。因此，根据劳动合同法的规定，无固定期限劳动合同终止无需支付经济补偿。
硬伤三、劳动合同必备条款“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”漏洞
劳动法第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。可见，“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”是劳动法中所规定的劳动合同必备条款，劳动合同法规定的劳动合同必备条款已经没有该三项条款，但是劳动合同法第十七条又规定了劳动合同必备条款包括“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，由于劳动法是法律，且仍继续有效，劳动法规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”根据劳动法之规定属于法律规定应当纳入劳动合同的事项，因此，从这个入口进去，“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”又可能出现在《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款里面。
硬伤四、试用期工资标准模棱两可
劳动合同法第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条是典型的用词不严谨的表现，根据“或者”的汉语意思，该条可以得出两种理解，第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看，两种理解都没有错，但是，一个法条不可能有两种理解，否则无法操作。这其实也是劳动合同法的一个法律漏洞。
硬伤五、试用期内用人单位解除劳动合同的离奇规定
劳动合同法第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。而《劳动合同法》规定用人单位可根据第三十六条、三十九条、四十条、四十一条之规定解除劳动合同，也就是说，《劳动合同法》第二十一条关于用人单位解除试用期劳动合同排除了用人单位根据三十六条、第四十条第三项、第四十一条的适用，这显然是不合常理的。我们都知道，试用期包含在劳动合同期内，试用期也是劳动合同期限的一部分，劳动合同法规定双方协商一致可解除劳动合同，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同，在符合法定裁员条件及程序下，用人单位依据法律规定可裁减人员。这里的客观情况发生重大变化不可避免的会正好遇到劳动者正处于试用期的情形，裁减人员时也不可避免的会遇到劳动者正好处于试用期的情形，既然法律规定这些情形下用人单位可以解除合同，在试用期内理应也可解除。如果非要把这些用人单位可解除劳动合同的时段理解为试用期后的“正式合同期”，那么，既然“正式期”用人单位可解除劳动合同，而双方仍处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同，似乎是不可理解的，显得本末倒置。
硬伤六、劳动合同期满，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止的“无法消失”问题
劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。根据第四十二条之规定，有以下几种情形：第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。本条第一、三、四项相应情形消失是可以理解的，即完成了离岗前职业健康检查、医学观察期间完成、医疗期满、哺乳期满，但第五项“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形如何续延至其消失？似乎是消失不了。
硬伤七、被派遣劳动者不能提前30天通知劳务派遣单位解除劳动合同
劳动合同法第六十五条规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。第三十六条是指用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十八条是指用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。我们都知道，劳动合同法第三十七条是实践中劳动者解除劳动合同的主要依据之一，即：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。根据劳动合同法第六十五条规定，被派遣劳动者显然不能依据第三十七条之规定解除劳动合同，这实际上剥夺了被派遣劳动者的一个最重要的合同解除权。
舟山市人民政府办公室转发市民政局等单位关于舟山市低收入家庭收入核定办法的通知
浙江省舟山市人民政府办公室
舟山市人民政府办公室转发市民政局等单位关于舟山市低收入家庭收入核定办法的通知
舟政办发(2012)5号
各县（区）人民政府，市政府直属各单位：
市民政局等单位关于《舟山市低收入家庭收入核定办法》已经市政府同意，现转发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。
二○一二年一月十八日
舟山市低收入家庭收入核定办法
第一条 为规范我市低收入家庭收入核定工作，有效实施社会救助，根据《浙江省低收入家庭收入核定办法》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本市范围内实施最低生活保障、低保边缘对象救助、医疗救助、教育救助、住房救助及其他社会救助事项时，需要对申请对象进行收入核定的，适用本办法。
第三条 收入核定工作坚持“客观、公正、公开、公平”的原则，保护核定对象的合法权益。
第四条 建立低收入家庭收入核定工作联席会议制度。民政部门是低收入家庭收入核定工作的主管部门，其他有关部门根据职责分工做好相关工作。
乡镇人民政府（街道办事处）负责辖区内低收入家庭收入核定的具体工作。
社区（村）受乡镇人民政府（街道办事处）委托，承担低收入家庭收入核定的调查、评议、公示、咨询等日常服务工作。
第五条 县（区）人民政府要加强低收入家庭收入核定工作机构建设，落实必要的工作人员和经费。
第六条 本办法所称的家庭收入，包括家庭可支配收入或纯收入和财产。家庭可支配收入或纯收入是指共同生活家庭成员在提出申请当月前连续12个月拥有的家庭全部可支配收入或纯收入。
家庭财产是指共同生活的家庭成员拥有的现金、银行存款、有价证券、商业保险、期货、房产（非生活必需）、机动车辆、运输（捕捞）船只、机械设备等，其价值按提出社会救助申请之日的实际价值计算，必要时可由专业机构进行评估。
第七条 专项社会救助部门在提请低收入家庭收入核定时，应合理划定家庭收入和家庭财产线。
第八条 家庭收入包括扣除缴纳的个人所得税以及社会保障支出后的工薪收入、经营性净收入、财产性收入和转移性收入等。以下各项计入家庭收入范围：
（一）个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或受雇有关的其他所得；
（二）个体工商户从事生产、经营及有偿服务活动所得；
（三）个人承包（承租）经营以及转包（转租）所得；
（四）劳务报酬所得；
（五）从事种植业、养殖业、捕捞业生产所得；
（六）利息、股息、红利所得及资本利得；
（七）财产租赁所得；
（八）财产转让所得；
（九）失土、失海农渔民及下岗职工的基本生活费、土地征用一次性安置费；
（十）赡养费、扶养费、抚养费；
（十一）离退休金、失业保险金及各类养老保险金；
（十二）精减退职人员生活困难补助费、遗属生活困难补助费、计划外长期临时工晚年生活补助费、人身伤害赔偿中的生活补助费；
（十三）继承性所得、赠予所得；
（十四）偶然所得；
（十五）经民政部门确认的其他应计入的收入。
第九条 以下各项不计入家庭收入范围：
（一）优抚对象及政府给予特殊照顾的其他人员所享受的
抚恤优待金、特殊照顾待遇；
（二）政府、政府部门及有关单位对工作、学习优秀者颁
发的非报酬性奖励；
（三）建国前入党的农村老党员、老游击队员、老交通员享受的定期补助；
（四）因劳动合同终止或解除，职工依照国家和省、市规定所获得的经济补偿金、生活补助费或一次性安置费；
（五）丧葬费、抚恤金；
（六）人身伤害赔偿中生活补助费以外的部分；
（七）各级党委政府、企事业单位、社会组织和个人的困难帮扶慰问款，因病、因灾、因学困难而得到政府救济款和社会捐赠款中用于治病支出、住房修复、学业开支部分；
（八）计划生育夫妇奖励扶助金；
（九）残疾人的康复、医疗、托安养等补助；
（十）按最低缴费标准，由单位统一扣缴的社会保险费、住房公积金及个人自行缴纳的社会保险费；
（十一）低保对象首次就业，12个月内所取得的收入；
（十二）水库移民后期扶持资金；
（十三）经民政部门确认的其他特殊收入。
第十条 下列财产的价值，按照以下规定核定：
（一）商业保险，按照保险合同中规定的现金价值核定；
（二）有价证券、期货，按核查时的市值核定；
（三）房产，按照房产管理部门委托的有资质的房地产估价机构的估价结果核定；
（四）机动车辆，按照委托指定的车辆价格认证机构鉴证后核定；
（五）运输（捕捞）船只、机械设备，按照有资质的评估机构的估价结果核定。
第十一条 有下列情形之一的，中止家庭收入核定，并建议有关专项社会救助部门中止其社会救助申请：
（一）故意隐瞒家庭收入的；
（二）未按规定提供有关材料或提供虚假材料的；
（三）拒绝配合低收入家庭收入核定部门工作的；
（四）无正当理由，通过离婚、赠予、转让等形式主动放弃财产所有权或应得合法收入的。
第十二条 低收入家庭收入核定工作可以采用书面审查、入户调查、邻里访问、信函索证以及调用相关部门信息等方式，申请家庭和相关单位、个人应当予以配合。
第十三条 申请低收入核定的家庭应主动填报下列与申请对象有关的信息，并书面授权，低收入家庭收入核定部门在查询核实该信息时，人力社保（社会保险）、住房公积金管理、住建（房管）、工商、税务、公安（户籍和车辆管理）、交通、海事、海洋渔业、金融、证券、保险等部门和机构应予以配合。
（一）就业、缴纳社会保险费和领取社会保险金情况；
（二）住房公积金缴纳和使用情况；
（三）房产拥有、交易和出租情况；
（四）企业和个体工商业户的注册登记、年检情况；
（五）税收缴纳情况；
（六）机动车辆、运输（捕捞）船只、机械设备拥有情况；
（七）出租车司机、三轮车工人收入情况；
（八）享受有关社会救助、优待抚恤情况；
（九）家庭成员拥有现金、银行存款、有价证券、期货、商业保险等情况；
（十）根据收入核定工作需要应当提供的其他情况。
第十四条 收入计算方法
（一）工资、薪金所得，按受雇单位出具的收入证明或工资单为准，不能提供收入证明或提供证明低于我市最低工资标准的，按我市最低工资标准计算。
（二）财产租赁、转让所得，按租赁、转让合同计算。不能提供租赁、转让合同或租赁、转让合同中价格明显偏低的，按当地同类物品的市场租赁、转让价格计算。
（三）赡养（抚养、扶养）费，按赡养（抚养、扶养）协议或有关法律文书所规定的数额计算。无协议或法律文书或协议、法律文书规定的数额明显偏低的，按当地的低保标准计算。
（四）银行存款、有价证券、期货、商业保险等金融性财产，按申请之日的实际价值计算。
（五）在法定就业年龄段，拒绝就业部门提供的就业岗位而导致失业的，其收入按我市最低工资标准计算。
（六）种植业、养殖业、捕捞业，按扣除成本后的实际收入计算。
（七）出租车司机、三轮车工人按该行业平均收入计算。
第十五条 低收入家庭收入核定以家庭为单位，由户主向户籍所在地的社区提出书面申请；因住房拆迁等非主观原因造成人户分离的家庭，向户籍所在地的乡镇人民政府（街道办事处）提出书面申请；有固定住所的单位集体户籍人员（不含在校学生），以本人为户主向户籍所在地的乡镇人民政府（街道办事处）提出书面申请。
第十六条 申请人在提交书面申请时，应提供下列证件（原件及复印件）和证明材料：
（一）户口簿；
（二）家庭成员的居民身份证；
（三）各类收入证明；
（四）婚姻状况证明；
（五）房产证；
（六）其他证明家庭收入和财产的材料。
第十七条 申请人应签署诚信承诺书，承诺所提供材料的真实性，并出具对其进行家庭收入核定的授权书。
第十八条 社区应通过申请材料审查、入户调查、邻里访问、信息查询等方式，对申请人的家庭基本情况、家庭收入及家庭财产状况进行调查核实，并召开民主评议会，对申请家庭的收入状况、实际生活水平等情况进行公开评议。评议结果张榜公示，时间不少于7天。公示结束后，将调查材料报乡镇人民政府（街道办事处）审核。
第十九条 乡镇人民政府（街道办事处）在收到社区报送的申请核定材料后，及时完成核查工作，并将审查意见和有关材料报县（区）民政部门审核。
第二十条 县（区）民政部门在收到乡镇人民政府（街道办事处）报送的申请核查材料后，应及时完成相关审核工作。并将核查对象基本信息通过低收入家庭收入核定信息平台或书面函告联席会议制度成员单位或相关职能部门，相关职能部门应在15日内完成相关信息核对并将信息反馈给民政部门。
对符合低收入家庭条件的对象，由县（区）民政部门在民政网站上进行公示，公示期不少于7日；对不符合低收入家庭条件的对象，应书面告知申请人，并说明理由和依据。
第二十一条 县（区）民政部门应将收入核定结果函告相关专项救助主管部门。
第二十二条 享受社会救助的家庭应当按年度向所在地的乡镇人民政府（街道办事处）如实申报家庭人口及收入变动情况。乡镇人民政府（街道办事处）应当对申报情况进行核实，并将申报及核实情况报送县（区）民政部门。
第二十三条 县（区）民政部门应当按户建立低收入家庭收入核定档案，及时将家庭人口及收入变动情况登记归档，并根据变动情况对其重新进行家庭收入核定，同时将结果反馈给相关专项救助主管部门。
第二十四条 申请家庭隐瞒家庭收入、银行存款、有价证券、家庭财产、机动车辆等情况，提供虚假证件或证明材料，骗取低收入家庭专项救助待遇的，由县（区）民政部门收回已出具的低收入家庭收入核定证明，当年不再受理该家庭提出的低收入家庭收入核定申请。
第二十五条 国家机关、企事业单位、社会团体、其他社会组织及其工作人员，未如实提供申请对象有关情况或者出具虚假证明的，录入诚信体系，并提请其上级主管部门或司法机关依照法律法规和有关规定处理。
第二十六条 低收入家庭收入核定部门工作人员应对涉及核定对象隐私和秘密的信息保密，不得向与收入核定工作无关的单位和个人泄露。
第二十七条 从事低收入家庭收入核定的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，视情节轻重，给予批评教育或行政处分；构成犯罪的，依法移送司法机关处理。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。
