您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

律师事务所管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 13:39:49  浏览:8975   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

律师事务所管理办法

司法部


中华人民共和国司法部令第111号


  《律师事务所管理办法》已经2008年5月28日司法部部务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。   

  部长 吴爱英

  二〇〇八年七月十八日

  律师事务所管理办法

  第一章总则

  第一条为了规范律师事务所的设立,加强对律师事务所的监督和管理,根据《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)和其他有关法律、法规的规定,制定本办法。

  第二条律师事务所是律师的执业机构。律师事务所应当依法设立并取得执业许可证。

  第三条律师事务所应当依法开展业务活动,加强内部管理和对律师执业行为的监督,依法承担相应的法律责任。任何组织和个人不得非法干预律师事务所的业务活动,不得侵害律师事务所的合法权益。

  第四条司法行政机关依照《律师法》和本办法的规定对律师事务所进行监督、指导。

  律师协会依照《律师法》、协会章程和行业规范,对律师事务所实行行业自律。

  第二章律师事务所的设立条件

  第五条律师事务所可以由律师合伙设立、律师个人设立或者由国家出资设立。

  合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。

  第六条设立律师事务所应当具备下列基本条件:

  (一)有自己的名称、住所和章程;

  (二)有符合《律师法》和本办法规定的律师;

  (三)设立人应当是具有一定的执业经历并能够专职执业的律师,且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚;

  (四)有符合本办法规定数额的资产。

  第七条设立普通合伙律师事务所,除应当符合本办法第六条规定的条件外,还应当具备下列条件:

  (一)有书面合伙协议;

  (二)有三名以上合伙人作为设立人;

  (三)设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师;

  (四)有人民币三十万元以上的资产。

  第八条设立特殊的普通合伙律师事务所,除应当符合本办法第六条规定的条件外,还应当具备下列条件:

  (一)有书面合伙协议;

  (二)有二十名以上合伙人作为设立人;

  (三)设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师;

  (四)有人民币一千万元以上的资产。

  第九条设立个人律师事务所,除应当符合本办法第六条规定的条件外,还应当具备下列条件:

  (一)设立人应当是具有五年以上执业经历并能够专职执业的律师;

  (二)有人民币十万元以上的资产。

  第十条国家出资设立的律师事务所,除符合《律师法》规定的一般条件外,应当至少有二名符合《律师法》规定并能够专职执业的律师。

  需要国家出资设立律师事务所的,由当地县级司法行政机关筹建,申请设立许可前须经所在地县级人民政府有关部门核拨编制、提供经费保障。

  第十一条省、自治区、直辖市司法行政机关可以根据本地经济社会发展状况和律师业发展需要,适当调整本办法规定的普通合伙律师事务所、特殊的普通合伙律师事务所和个人律师事务所的设立资产数额,报司法部批准后实施。

  第十二条设立律师事务所,其申请的名称应当符合司法部有关律师事务所名称管理的规定,并应当在申请设立许可前按规定办理名称检索。

  第十三条律师事务所负责人人选,应当在申请设立许可时一并报审核机关核准。

  合伙律师事务所的负责人,应当从本所合伙人中经全体合伙人选举产生;国家出资设立的律师事务所的负责人,由本所律师推选,经所在地县级司法行政机关同意。

  个人律师事务所设立人是该所的负责人。

  第十四条律师事务所章程应当包括下列内容:

  (一)律师事务所的名称和住所;

  (二)律师事务所的宗旨;

  (三)律师事务所的组织形式;

  (四)设立资产的数额和来源;

  (五)律师事务所负责人的职责以及产生、变更程序;

  (六)律师事务所决策、管理机构的设置、职责;

  (七)本所律师的权利与义务;

  (八)律师事务所有关执业、收费、财务、分配等主要管理制度;

  (九)律师事务所解散的事由、程序以及清算办法;

  (十)律师事务所章程的解释、修改程序;

  (十一)其他需要载明的事项。

  设立合伙律师事务所的,其章程还应当载明合伙人的姓名、出资额及出资方式。

  律师事务所章程的内容不得与有关法律、法规、规章相抵触。

  律师事务所章程自省、自治区、直辖市司法行政机关作出准予设立律师事务所决定之日起生效。

  第十五条合伙协议应当载明下列内容:

  (一)合伙人,包括姓名、居住地、身份证号、律师执业经历等;

  (二)合伙人的出资额及出资方式;

  (三)合伙人的权利、义务;

  (四)合伙律师事务所负责人的职责以及产生、变更程序;

  (五)合伙人会议的职责、议事规则等;

  (六)合伙人收益分配及债务承担方式;

  (七)合伙人入伙、退伙及除名的条件和程序;

  (八)合伙人之间争议的解决方法和程序,违反合伙协议承担的责任;

  (九)合伙协议的解释、修改程序;

  (十)其他需要载明的事项。

  合伙协议的内容不得与有关法律、法规、规章相抵触。

  合伙协议由全体合伙人协商一致并签名,自省、自治区、直辖市司法行政机关作出准予设立律师事务所决定之日起生效。

  第三章律师事务所设立许可程序

  第十六条律师事务所的设立许可,由设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关受理设立申请并进行初审,报省、自治区、直辖市司法行政机关进行审核,作出是否准予设立的决定。

  第十七条申请设立律师事务所,应当向所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关提交下列材料:

  (一)设立申请书;

  (二)律师事务所的名称、章程;

  (三)设立人的名单、简历、身份证明、律师执业证书,律师事务所负责人人选;

  (四)住所证明;

  (五)资产证明。

  设立合伙律师事务所,还应当提交合伙协议。

  设立国家出资设立的律师事务所,应当提交所在地县级人民政府有关部门出具的核拨编制、提供经费保障的批件。

  申请设立许可时,申请人应当如实填报《律师事务所设立申请登记表》。

  第十八条设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关对申请人提出的设立律师事务所申请,应当根据下列情况分别作出处理:

  (一)申请材料齐全、符合法定形式的,应当受理;

  (二)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请材料之日起五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。申请人按要求补正的,予以受理;逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;

  (三)申请事项明显不符合法定条件或者申请人拒绝补正、无法补正有关材料的,不予受理,并向申请人书面说明理由。

  第十九条受理申请的司法行政机关应当在决定受理之日起二十日内完成对申请材料的审查。

  在审查过程中,可以征求拟设立律师事务所所在地县级司法行政机关的意见;对于需要调查核实有关情况的,可以要求申请人提供有关证明材料,也可以委托县级司法行政机关进行核实。

  经审查,应当对设立律师事务所的申请是否符合法定条件、材料是否真实齐全出具审查意见,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市司法行政机关。

  第二十条省、自治区、直辖市司法行政机关应当自收到受理申请机关报送的审查意见和全部申请材料之日起十日内予以审核,作出是否准予设立律师事务所的决定。

  准予设立的,应当自决定之日起十日内向申请人颁发律师事务所执业许可证。

  不准予设立的,应当向申请人书面说明理由。

  第二十一条律师事务所执业许可证分为正本和副本。正本用于办公场所悬挂,副本用于接受查验。正本和副本具有同等的法律效力。

  律师事务所执业许可证应当载明的内容、制作的规格、证号编制办法,由司法部规定。执业许可证由司法部统一制作。

  第二十二条律师事务所设立申请人应当在领取执业许可证后的六十日内,按照有关规定刻制印章、开立银行账户、办理税务登记,完成律师事务所开业的各项准备工作,并将刻制的律师事务所公章、财务章印模和开立的银行账户报所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关备案。

  第二十三条有下列情形之一的,由作出准予设立律师事务所决定的省、自治区、直辖市司法行政机关撤销原准予设立的决定,收回并注销律师事务所执业许可证:

  (一)申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得准予设立决定的;

  (二)对不符合法定条件的申请或者违反法定程序作出准予设立决定的。

  第四章律师事务所的变更和终止

  第二十四条律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的,应当经所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关审查后报原审核机关批准。具体办法按律师事务所设立许可程序办理。

  律师事务所变更住所、合伙人的,应当自变更之日起十五日内经所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关报原审核机关备案。

  第二十五条律师事务所跨县、不设区的市、市辖区变更住所,需要相应变更负责对其实施日常监督管理的司法行政机关的,应当在办理备案手续后,由其所在地设区的市级司法行政机关或者直辖市司法行政机关将有关变更情况通知律师事务所迁入地的县级司法行政机关。

  律师事务所拟将住所迁移其他省、自治区、直辖市的,应当按注销原律师事务所、设立新的律师事务所的程序办理。

  第二十六条律师事务所变更合伙人,包括吸收新合伙人、合伙人退伙、合伙人因法定事由或者经合伙人会议决议被除名。

  新合伙人应当从专职执业的律师中产生,并具有三年以上执业经历,但司法部另有规定的除外。受到六个月以上停止执业处罚的律师,处罚期满未逾三年的,不得担任合伙人。

  合伙人退伙、被除名的,律师事务所应当依照法律、本所章程和合伙协议处理相关财产权益、债务承担等事务。

  因合伙人变更需要修改合伙协议的,修改后的合伙协议应当按照本办法第二十四条第一款的规定报批。

  第二十七条律师事务所变更组织形式的,应当在自行依法处理好业务衔接、人员安排、资产处置、债务承担等事务并对章程、合伙协议作出相应修改后,方可按照本办法第二十四条第一款的规定申请变更。

  第二十八条律师事务所因分立、合并,需要对原律师事务所进行变更或者注销原律师事务所、设立新的律师事务所的,应当在自行依法处理好相关律师事务所的业务衔接、人员安排、资产处置、债务承担等事务后,提交分立协议或者合并协议等申请材料,按照本办法的相关规定办理。

  第二十九条成立三年以上并具有二十名以上执业律师的合伙律师事务所,可以设立分所。设立分所,须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市司法行政机关审核。律师事务所分所管理办法,另行制定。

  第三十条律师事务所有下列情形之一的,应当终止:

  (一)不能保持法定设立条件,经限期整改仍不符合条件的;

  (二)执业许可证被依法吊销的;

  (三)自行决定解散的;

  (四)法律、行政法规规定应当终止的其他情形。

  律师事务所在取得设立许可后,六个月内未开业或者无正当理由停止业务活动满一年的,视为自行停办,应当终止。

  律师事务所在受到停业整顿处罚期限未满前,不得自行决定解散。

  第三十一条律师事务所在终止事由发生后,应当向社会公告,依照有关规定进行清算,依法处置资产分割、债务清偿等事务。因被吊销执业许可证终止的,由作出该处罚决定的司法行政机关向社会公告。因其他情形终止、律师事务所拒不公告的,由设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关向社会公告。

  律师事务所自终止事由发生后,不得受理新的业务。

  律师事务所应当在清算结束后十五日内向所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关提交注销申请书、清算报告、本所执业许可证以及其他有关材料,由其出具审查意见后连同全部注销申请材料报原审核机关审核,办理注销手续。

  律师事务所被注销的,其业务档案、财务帐簿、本所印章的移管、处置,按照有关规定办理。

  第五章律师事务所执业和管理规则

  第三十二条律师事务所应当依照《律师法》和有关法律、法规、规章及行业规范,建立健全执业管理和其他各项内部管理制度,加强对本所律师执业行为的监督。

  律师应当接受律师事务所的监督管理。

  第三十三条律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同。

  律师事务所受理业务,应当进行利益冲突审查,不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务。

  第三十四条律师事务所组织开展业务活动,应当指导本所律师依法执业,履行法律援助义务,建立承办重大疑难案件的集体研究和请示报告制度,对律师在执业活动中遵守法律、法规、规章,遵守职业道德和执业纪律的情况进行监督,发现问题及时予以纠正。

  第三十五条律师事务所应当按照有关规定统一收费,建立健全收费管理制度,及时查处有关违规收费的举报和投诉。

  律师事务所应当按照规定建立健全财务管理制度,建立和实行合理的分配制度及激励机制。

  律师事务所应当依法纳税。

  律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。

  第三十六条合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险。

  个人律师事务所聘用律师和辅助人员的,应当按前款规定为其办理社会保险。

  第三十七条律师事务所应当按照规定,建立执业风险、事业发展、社会保障等基金。

  律师参加执业责任保险的具体办法另行规定。

  第三十八条律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。

  普通合伙律师事务所的合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任。特殊的普通合伙律师事务所一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成律师事务所债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在律师事务所中的财产份额为限承担责任;合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的律师事务所债务,由全体合伙人承担无限连带责任。个人律师事务所的设立人对律师事务所的债务承担无限责任。国家出资设立的律师事务所以其全部资产对其债务承担责任。

  第三十九条律师事务所的负责人负责对律师事务所的业务活动和内部事务进行管理,对外代表律师事务所,依法承担对律师事务所违法行为的管理责任。

  合伙人会议或者律师会议为合伙律师事务所或者国家出资设立的律师事务所的决策机构;个人律师事务所的重大决策应当充分听取聘用律师的意见。

  律师事务所根据本所章程可以设立相关管理机构或者配备专职管理人员,协助本所负责人开展日常管理工作。

  第四十条律师事务所应当加强对本所律师的职业道德和执业纪律教育,组织开展业务学习和经验交流活动,为律师参加业务培训和继续教育提供条件。

  第四十一条律师事务所应当建立投诉查处制度,及时查处、纠正本所律师在执业活动中的违法违规行为,调处在执业中与委托人之间的纠纷;认为需要对被投诉律师给予行政处罚或者行业惩戒的,应当及时向所在地县级司法行政机关或者律师协会报告。

  对于年度考核不合格或者严重违反本所章程及管理制度的律师,律师事务所可以与其解除聘用关系或者经合伙人会议通过将其除名,有关处理结果报所在地县级司法行政机关和律师协会备案。

  已担任合伙人的律师受到六个月以上停止执业处罚的,自处罚决定生效之日起至处罚期满后三年内,不得担任合伙人。

  第四十二条律师事务所应当建立律师执业年度考核制度,按照规定对本所律师的执业表现和遵守职业道德、执业纪律的情况进行考核,评定等次,实施奖惩,建立律师执业档案。

  第四十三条律师事务所应当于每年的一季度经所在地县级司法行政机关向设区的市级司法行政机关提交上一年度本所执业情况报告和律师执业考核结果,直辖市的律师事务所的执业情况报告和律师执业考核结果直接向所在地区(县)司法行政机关提交,接受司法行政机关的年度检查考核。具体年度检查考核办法,由司法部规定。

  第四十四条律师事务所应当按照规定建立健全档案管理制度,对所承办业务的案卷和有关资料及时立卷归档,妥善保管。

  第四十五条律师事务所应当妥善保管、依法使用本所执业许可证,不得变造、出借、出租。如有遗失或者损毁的,应当及时报告所在地县级司法行政机关,经所在地设区的市级或者直辖市区(县)司法行政机关向原审核机关申请补发或者换发。律师事务所执业许可证遗失的,应当在当地报刊上刊登遗失声明。

  律师事务所被撤销许可、受到吊销执业许可证处罚的,由所在地县级司法行政机关收缴其执业许可证。

  律师事务所受到停业整顿处罚的,应当自处罚决定生效后至处罚期限届满前,将执业许可证缴存其所在地县级司法行政机关。

  第六章司法行政机关的监督管理

  第四十六条县级司法行政机关对本行政区域内的律师事务所的执业活动进行日常监督管理,履行下列职责:

  (一)监督律师事务所在开展业务活动过程中遵守法律、法规、规章的情况;

  (二)监督律师事务所执业和内部管理制度的建立和实施情况;

  (三)监督律师事务所保持法定设立条件以及变更报批或者备案的执行情况;

  (四)监督律师事务所进行清算、申请注销的情况;

  (五)监督律师事务所开展律师执业年度考核和上报年度执业总结的情况;

  (六)受理对律师事务所的举报和投诉;

  (七)监督律师事务所履行行政处罚和实行整改的情况;

  (八)司法部和省、自治区、直辖市司法行政机关规定的其他职责。

  县级司法行政机关在开展日常监督管理过程中,对发现、查实的律师事务所在执业和内部管理方面存在的问题,应当对律师事务所负责人或者有关律师进行警示谈话,责令改正,并对其整改情况进行监督;对律师事务所的违法行为认为依法应当给予行政处罚的,应当向上一级司法行政机关提出处罚建议;认为需要给予行业惩戒的,移送律师协会处理。

  第四十七条设区的市级司法行政机关履行下列监督管理职责:

  (一)掌握本行政区域律师事务所的执业活动和组织建设、队伍建设、制度建设的情况,制定加强律师工作的措施和办法;

  (二)指导、监督下一级司法行政机关的日常监督管理工作,组织开展对律师事务所的专项监督检查工作,指导对律师事务所重大投诉案件的查处工作;

  (三)对律师事务所进行表彰;

  (四)依法定职权对律师事务所的违法行为实施行政处罚;对依法应当给予吊销执业许可证处罚的,向上一级司法行政机关提出处罚建议;

  (五)组织开展对律师事务所的年度检查考核工作;

  (六)受理、审查律师事务所设立、变更、设立分所、注销申请事项;

  (七)建立律师事务所执业档案,负责有关律师事务所的许可、变更、终止及执业档案信息的公开工作;

  (八)法律、法规、规章规定的其他职责。

  直辖市的区(县)司法行政机关负有前款规定的有关职责。

  第四十八条省、自治区、直辖市司法行政机关履行下列监督管理职责:

  (一)制定本行政区域律师事务所的发展规划和有关政策,制定律师事务所管理的规范性文件;

  (二)掌握本行政区域律师事务所组织建设、队伍建设、制度建设和业务开展情况;

  (三)监督、指导下级司法行政机关的监督管理工作,指导对律师事务所的专项监督检查和年度检查考核工作;

  (四)组织对律师事务所的表彰活动;

  (五)依法对律师事务所的严重违法行为实施吊销执业许可证的处罚,监督下一级司法行政机关的行政处罚工作,办理有关行政复议和申诉案件;

  (六)办理律师事务所设立核准、变更核准或者备案、设立分所核准及执业许可证注销事项;

  (七)负责本行政区域律师事务所有关重大信息的公开工作;

  (八)法律、法规规定的其他职责。

  第四十九条各级司法行政机关及其工作人员对律师事务所实施监督管理,不得妨碍律师事务所依法执业,不得侵害律师事务所的合法权益,不得索取或者收受律师事务所及其律师的财物,不得谋取其他利益。

  第五十条司法行政机关应当加强对实施许可和管理活动的层级监督,按照规定建立有关工作的统计、请示、报告、督办等制度。

  负责律师事务所许可实施、年度检查考核或者奖励、处罚的司法行政机关,应当及时将有关许可决定、考核结果或者奖惩情况通报下级司法行政机关,并报送上一级司法行政机关。

  第五十一条司法行政机关应当加强对律师协会的指导、监督,支持律师协会依照《律师法》和协会章程、行业规范对律师事务所实行行业自律,建立健全行政管理与行业自律相结合的协调、协作机制。

  第五十二条各级司法行政机关应当定期将本行政区域律师事务所的组织、队伍、业务情况的统计资料、年度管理工作总结报送上一级司法行政机关。

  第五十三条司法行政机关工作人员在律师事务所设立许可和实施监督管理活动中,滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  第七章附则

  第五十四条省、自治区、直辖市司法行政机关可以依据本办法制定具体实施办法,报司法部备案。

  第五十五条本办法自发布之日起施行。此前司法部制定的有关律师事务所管理的规章、规范性文件与本办法相抵触的,以本办法为准。
下载地址: 点击此处下载

关于立即开展消防安全大检查切实加强消防安全工作意见的紧急通知

国务院办公厅


关于立即开展消防安全大检查切实加强消防安全工作意见的紧急通知
国务院办公厅文件 国办发明电[2004]9号

  公安部、林业局《关于立即开展消防安全大检查切实加强消防安全工作的意见》已经国务院同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。

  二○○四年二月十九日


关于立即开展消防安全大检查切实加强消防安全工作的意见

  消防安全工作关系到国家和社会公共利益,关系到人民群众生命财产的安全,关系到改革、发展和稳定的大局。做好消防安全工作,是实践“三个代表”重要思想、执政为民的具体行动。2004年以来,各地区、各部门、各单位贯彻落实党中央、国务院关于加强消防安全工作的一系列指示和部署,总体上看,全国消防安全工作有所进展,但形势依然严峻。2月15日,吉林省吉林市、浙江省海宁市发生特大火灾,共造成93人死亡。此外,广西、福建、江西等地近期先后发生数起森林火灾,共造成26人死亡。这些火灾事故发生后,党中央、国务院高度重视,要求立即采取紧急措施,全力抢救伤员,做好善后工作;查明事故原因,追究责任,严肃处理;迅速组织安全大检查,堵塞漏洞,消除隐患。面对严峻的消防安全形势,地方各级人民政府及其有关部门一定要按照《国务院办公厅关于加强安全工作的紧急通知》(国办发明电[2004]7号)的要求,充分认识消防安全工作的重要性,充分认识当前消防安全形势的严峻性,充分认识重特大火灾事故的危害性,认真吸取“2?15”特大火灾事故的沉痛教训,以对党、对人民高度负责的态度,切实抓好抓实消防安全工作。目前正值春季火灾多发期,为切实加强消防安全工作,严防重特大火灾事故的发生,保护人民群众生命财产安全,维护社会稳定,现提出以下意见:

  一、立即组织开展消防安全大检查

  各地区、各部门、各单位要充分依靠和发动群众,立即组织开展一次全面的消防安全大检查,彻底排查火灾隐患,并采取有效措施,彻底进行整改。检查的重点单位和场所是:商场、市场、宾馆、饭店、商住楼、医院、学校、车站、码头、机场和文化体育娱乐等公众聚集场所;高层建筑、地下工程以及劳动密集型企业的生产车间和员工集体宿舍;生产、贮存、经营易燃易爆化学危险物品的单位和场所;旅游景点、森林公园、自然保护区和文物古建筑;重点森林与草原火险区、火灾高发区和清明节期间祭奠、扫墓场所等。要严格检查这些单位和场所是否具备消防安全的条件,用火、用电、用油、用气的安全管理制度是否健全,内部消防设施是否完好,扑救森林火灾机具、交通通讯工具是否备足和检修完毕,野外火源管理措施是否落实,是否有专、兼职人员负责消防工作,森林消防专业队伍是否到位,事故应急救援和处置预案是否建立和完善。尤其要对安全疏散通道和安全出口进行彻底检查,确保畅通。对检查发现的火灾隐患,要依法责令有关单位和个人立即整改,并在整改期间采取严密的防范措施,严防死守,确保万无一失。公众聚集场所存在重大火灾隐患、不具备消防安全条件的,一律停业整顿,合格后再开业或改变使用用途。各级林业主管部门要认真履行森林消防监督管理职能,要与辖区内经营和管理林地和林木资源的机关、团体、企业、事业单位及个人签订森林防火责任状,并加强监督检查。要狠抓野外火源管理,抓住火灾源头,野外用火必须经过严格审批。要组织人员在山头、道口、墓地加强巡查,坚决杜绝一切火险隐患。

  公安部、林业局等部门要组织力量进行抽查,督促各地切实落实防火安全和扑救火灾各项措施。

  二、强化消防安全宣传教育

  各地区、各部门、各单位要大力加强消防法制和消防知识的宣传教育工作,切实增强全民消防法制观念和消防安全意识,提高全社会防范火灾事故的能力。新闻、宣传、文化等部门要充分运用各种传播媒体和宣传手段,加大消防宣传的力度,积极主动地做好消防宣传工作。各行各业和机关、团体、企业、事业单位要结合实际,认真开展消防安全知识宣传教育,加强对本单位消防安全责任人、管理人及易燃易爆、消防设施操作控制等特殊工种和岗位人员的培训,切实提高从业人员的消防安全技术素质,提高全民的自我保护和识灾防灾能力。基层街道办事处、社区居委会、村民委员会要加强对城乡居民的消防宣传教育,各类学校要对学生进行必要的消防知识教育,切实增强广大城乡居民和学生的消防安全意识。要深入林区、村屯,宣传安全用火、扑火知识和相关法律法规,加强安全扑火常识的培训。

  三、加快公共消防基础

  设施和消防装备建设各地区、各部门要按照《中华人民共和国消防法》、《森林防火条例》和《国务院批转公安部关于“十五”期间消防工作发展指导意见的通知》(国发[2001]16号)的有关规定和要求,抓紧制订并实施城市、城镇消防规划和森林消防规划,加大消防投入力度,建立公共消防和森林消防经费保障机制,加快消防站、消防供水、消防车辆、消防通信、消防车通道等公共消防基础设施和消防装备建设,加快林火预警预测、通讯指挥、监测僚望、阻隔网络等森林消防基础设施和防扑火装备建设,逐步建立起较为完善的消防保障体系,增强抵御火灾的整体能力。地方各级人民政府要根据经济建设和社会发展需求,因地制宜,加强地方专职消防(包括企业消防和农村消防)、志愿消防、义务消防等多种形式的消防力量。生产规模大、火灾危险性大的企业要按有关规定,建立和加强专职消防队伍。一、二、三级森林火险县级单位都要按有关规定建立健全专业森林消防队伍,按标准配齐防扑火机具装备。

  四、加大火灾事故责任追究力度

  对已经发生的重特大火灾事故,要按照《中华人民共和国消防法》、《森林防火条例》、《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》(国令[2001]302号)和相关法律法规的规定,依法从严查处,严肃责任追究,以维护法制和纪律的严肃性。对于事故原因,要一查到底,严肃追究有关人员责任。构成犯罪的,要依法追究刑事责任。对因玩忽职守,失职、渎职,或防火行政领导负责制不落实,造成重特大火灾事故的,要依法从严追究有关地方政府和部门领导的责任。对重特大火灾事故的原因和处理情况,要及时公布,以教育广大干部群众,从中吸取教训。要切实做到“四不放过”,即事故原因未查清不放过、责任人员未处理不放过、整改措施未落实不放过、有关人员未受到教育不放过。




姚国建 中国政法大学 副教授



一、背景
传统宪法理论认为,宪法是公法,调整国家和公民之间的关系; 家庭法是典型的私法,调整私人家庭成员之间的关系,二者似乎不会产生交集。但二战以后,这种公私二元分立的观念越来越受到理论和实践的摒弃。无论是德国的“第三者效力”理论还是美国的“政府行为”理论抑或日本的“统治行为”理论,虽然其理论基础和具体内容有别,但无一例外地强调宪法对私人领域的介入。
历史上,美国宪法与家庭法的界限泾渭分明。1787 年的宪法文本及随后的历次宪法修正案均未涉及“家庭”一词。原因在于: 一是宪法所保障的各项权利均是其时权利观念的反映,即这些权利是容易受到政府侵犯的,而家庭并不会受到政府侵犯或威胁,所以不需要宪法保障; 二是根据联邦分权原则,家庭法的立法权由各州保留。[1]因而几乎每个州的宪法都有保护婚姻或家庭的条款。[2]在司法上,联邦最高法院也竭力避免介入家庭纠纷,有限的一些案例也主要是涉及司法中的“礼遇”( comity) 问题,即一州对他州法院有关婚姻及儿童监护判决应持充分尊重并诚实执行的立场,代表性案例是 Maynard v. Hill案。[3]但是,随着时代发展,这一观念遭到摒弃。作为释宪者,联邦法院尤其是最高法院不断通过自己的解释,将联邦宪法延伸至家庭法领域,从而实现了宪法与家庭法的链接。法院的宪法解释使得宪法中的平等、自由等人权保障原则和规则在家庭法中得到了体现。这些变化不仅涉及联邦层面,也涉及到各州的立法和司法实践。本文将从判例法的角度,厘清宪法对家庭法影响的历史轨迹,探究宪法对家庭法介入的路径,以及由此导致的家庭法的理念及其规则的变化,并探讨这一变化在美国社会所引发的各种争议,最后分析美国宪法和家庭法的关系演变给中国相关法律的发展带来的启示。
二、家庭法的宪法化趋势———宪法介入家庭法的基本轨迹
美国的家庭法在 20 世纪发生了重大变革。在此前,家庭法的核心问题是婚姻,婚姻是爱、性以及养育孩子的惟一合法载体,婚外性行为、未婚同居、婚外生育都被认为是非法行为,同性婚姻、不同种族间的婚姻同样被法律所禁止。[4]但在 20 世纪,尤其是自 60 年代以后,此前的观念和制度受到了巨大的冲击。政府通过各种方式广泛介入婚姻家庭事务,家庭法发生了重大的变化。其中最具争议的问题就是宪法对家庭的介入。很多学者认为,家庭法在过去 50 年发展的最大特点是“宪法化”( Constitutionalization) ,[5]即因宪法对家庭法的介入,而使大量的宪法规则、原理成为调整家庭成员之间关系的规范,家庭法也因大量宪法元素的介入而在价值理念上得到了重塑,家庭成员间的关系得以重构,权利范围得以扩展,家庭法意义上的权利上升为宪法权利,如结婚及父母抚养子女的权利成为“基本权利”( fundamental right) 、[6]离婚权、女性及非婚生子女免受歧视的权利、承认儿童的宪法权利、承认非婚生父的权利等等。所以,权利的扩张成为家庭法“宪法化”的基本主题,正如有学者指出的,20 世纪后半期,“家庭法中支配性的语言就是权利”。[7]也有学者认为,宪法介入家庭法的趋势甚至可以追溯到更早期。自 20 世纪 20 年代开始,联邦最高法院开始运用“正当法律程序”条款保护家庭自由。1923 年的 Meyer v. Nebraska 案[8]被认为是最早的宪法通过司法解释介入家庭的案例。[9]本案中,最高法院宣布内布拉斯加州一项禁止老师教授 8 年级以前学生外语的法律侵犯了父母抚养孩子的权利( 法院将教师理解为父母的代理人) ,而父母抚养和教育子女的权利是受“实质性正当法律程序”保护的宪法自由。在1925 年的 Pierce v. Society of Sisters 一案中,[10]最高法院裁判父母有权决定让孩子在私立学校接受教育。这些裁判使得家庭法中第一次出现某些州权力不得侵入的领域。此后,联邦最高法院通过了几十个重大判决宣布相关家庭立法因抵触宪法而无效。[11]但在 20 年代后的初期,宪法对家庭法的介入仅限于保障父母对子女养育的权利,家庭法中其他领域仍是宪法的禁区,联邦最高法院一年审理的家庭法案件也就一两件。进入1960 年代后,以沃伦( Warren) 为首席大法官的联邦最高法院奉行司法积极主义,对宪法与家庭法的关系采取了与之前完全不同的理解,更积极地审查家庭立法的合宪性,每年有 10 多件案件。[12]1965 年最高法院在 Griswold v. Connecticut 一案中[13]承认婚姻作为隐私权,从而正式开启了宪法介入家庭法的大门。随后,最高法院在一系列案件中承认结婚、生育、终止妊娠、抚养子女等宪法权利; 同时,最高法院大量运用平等保护条款反击那些基于种族、性别及非婚生等各种情况的歧视性家庭立法。
为什么到 20 世纪后美国宪法开始介入家庭领域? 这主要是家庭这一基本的社会构成单位在美国发生了重大变化。进入 20 世纪后,离婚率大幅度上升; 妇女大量进入劳动力市场; 避孕和堕胎成为普通公民可选择的限制家庭人口的方式; 家庭结构出现了新的形式,代养家庭及同性家庭等新的家庭类型不断出现。这些变化使得家庭领域中的争议与问题不断涌现。另外,联邦社会保障系统的建立以及对抚养未成年子女家庭的资助也使得联邦政府在家庭生活中扮演了越来越重要的角色,家庭法中出现了很多“联邦问题”需要联邦法院介入; 自 20 世纪 60 年代开始的美国民权运动也催醒了家庭成员的权利意识,而不断扩展的隐私权观念也使人们认识到诸如怀孕及孩子抚养等家庭事务的自治性。[14]这些问题都需要法律作出回应。而宪法对家庭法的介入通过司法解释而不是通过立法来实现主要是因为司法的便利性。[15]对于当事人而言,相对于立法程序,司法程序显然更容易尝试,成功可能性更大。立法程序要经过提议及冗长的议会辩论,甚至广泛的大众参与等复杂程序,其便利性无法与司法程序相比。
三、宪法介入家庭法的规范依据
联邦宪法对家庭法的介入是通过联邦法院,尤其是最高法院的判例实现的。但是,法院并非毫无依据,其宪法依据包括: 第 5 和第 14 修正案规定的正当法律程序条款; 第14 修正案确立的平等保护条款; 根据第 9 修正案等条款解释出来的隐私权。这些线索有时相互结合,有时独立运用。
(一)正当法律程序
根据第5 和第14 修正案,联邦及各州非经正当法律程序不得剥夺公民的“生命、自由和财产”。“生命”和“财产”的内涵相对清晰,但“自由”的含义却不甚容易界定,而这恰恰给法院提供了极大的解释空间,他们正是通过对“自由”的扩大解释将宪法理念延伸到家庭法,确立了公民在家庭法中一系列原本不受宪法保护的“自由”。最高法院第一次运用此条款解释家庭成员权利是1923 年 Meyer 案和1925 年的 Pierce 案。自1967 年的 Loving v. Virginia 案[16]开始,沃伦法院开始大规模地运用这些条款解释婚姻家庭权利。最高法院在该案中判决禁止不同种族通婚的法律违反正当法律程序,然后又在 Zablocki v.Redhail 案[17]和 Turner v. Safley 案[18]中确立结婚是公民受宪法保障的权利。
(二)平等保护
平等保护是各国宪法保护公民权利的一项重要原则。联邦宪法第 14 修正案规定,各州不得拒绝给予所辖范围内公民平等保护的权利。虽然宪法没有直接要求联邦的平等保护,但最高法院认为,第 5 修正案的正当法律程序包括了平等保护的含义。但平等保护“不能成为一种防止法律分类的禁止,因为对处境不同的人和事进行不同的处理对于制定法律是至为必要的”,但也不能任意给不同类别的人不同的待遇,分类及给予的差别待遇必须是合理的。[19]家庭立法中的分类标准可能是多样化的,包括种族、性别、年龄、宗教信仰等等。以平等保护条款分析家庭立法实质上就是审查基于某种特定标准的分类立法是否构成歧视。
最高法院第一次运用平等保护条款审查家庭立法是 1942 年的 Skinner v. Oklahoma案,[20]而大规模运用平等保护条款介入家庭法是在上世纪 60 年代开始的。1967 年的Loving 案是一个重要的标志。虽然在 1954 年著名的 Brown v. Board of Education 案中,[21]最高法院已经明确地表明了“隔离即不平等”,但很多人依然认为这一原则仅适用于公共领域,私人生活领域,比如家庭法领域应与公共领域相区隔,不适用这一原则。[22]在这一观念下,在 Brown 案一年后,弗州最高法院支持了一项禁止不同种族通婚的法律。最高法院在 Loving 案中的判决是对这种观点和实践的直接回应。最高法院指出: “虽然各州毫无疑问有权确认婚姻关系应服从于公共利益,但基于第 14 修正案,各州对婚姻的规制并不是不受任何限制的。”Loving 案的重要意义在于,自此以后,最高法院将适用正当法律程序和平等保护双重原则去审查那些以种族为分类基础的家庭立法,政府必须承担举证责任。总体而言,联邦最高法院适用平等保护条款审查涉及家庭法中的种族问题、非婚生儿童问题及性别问题。
在以平等保护条款审查家庭立法的问题时,一个具有重大争议的问题是关于同性婚姻合法性的问题,即禁止同性婚姻是否涉及“性别歧视”( gender discrimination) 或“性取向歧视”( sexual orientation discrimination) 。总体上,联邦法院和州法院在这个问题上立场差异巨大,下文将作详细分析。
(三)隐私权
以“隐私权”( the right to privacy) 为纽带将宪法原则植入家庭法领域中主要是通过肯定公民在家庭关系中的隐私来对抗国家公权力对家庭生活的介入,从而实现家庭私领域的自治。联邦最高法院很早就注意到了家庭生活的私密性,在1944 年的 Prince v. Massachusetts 一案[23]中就指出,婚姻生活中的某些领域应是不能公开的。1960 年代以后,最高法院开始大量用隐私权来解释家庭法中的问题。但与正当法律程序及平等保护不同的是,美国宪法并未明确规定隐私权。所以,隐私权本身是否存在于宪法中就是一个问题。最高法院在 1965 年的 Griswold v. Connecticut 一案[24]中第一次确认隐私权受宪法保护,并且将之独作为一项独立于第四修正案的基本权利。 在 Griswold 案中,联邦最高法院肯定婚姻中存在一定范围的隐私权,基于对隐私权的保护,宪法禁止各州对夫妻的避孕进行干预。道格拉斯大法官撰写的多数意见说,夫妻寻求避孕的权利属于“由若干个根本的宪法规范所创造的隐私权”。也就是说,最高法院寻求宪法中亦未明示的“隐私权”作为夫妻有权避孕的法律根据,而隐私权是从其他规范中推断出来的权利。自此,Griswold 案中确立的隐私权成为了法院介入家庭法中的一个重要工具,道格拉斯大法官将隐私权扩张到整个婚姻领域。由于婚姻的独特性,它反过来成为扩充解释隐私权的一个基础。但是,宪法并未明示隐私权,这一权利从何而来? 并且,如何判断某种权利是否属于隐私权保障的内容呢? 在 Griswold 案中,金斯伯格大法官试图设计一种尝试性的论证路径。她认为,第 9 修正案已经明确地肯定了一些“未列举权利”的存在; 而且,宪法对婚姻的保护终极意义上的根据既不在于宪法文本,也不在于法官们对婚姻的尊崇,而在于人们对“正当化的民主权力对权利施加外部限制的一种历史性解读”。她认为,判断一种权利是否属于宪法保障的基本权利要看其“是否植根于我们人民深邃的传统以及良心”,而有着深邃的社会良知承认婚姻家庭属于一种隐私权中的重要部分。道格拉斯大法官也指出: “我们这里所面对的隐私权存在于权利法案诞生之前,比我们的政党制度还要早,比我们的学校制度也要早。”在 1978 年的 Zablocki 以及 1987 年的 Turner 案中,最高法院都坚持了道格拉斯法官所讲的“独特性”以及金斯伯格法官的“历史传统”的理论。另外,在确立非婚父亲的权利以及祖父母的家庭权利时,最高法院也坚持了“植根于深邃的社会良知”的理论来论证其判决正当性。如在 Moore v. City of East Cleveland 一案中,[25]最高法院指出“宪法保护家庭的神圣性是基于家庭结构深沉地植根于我们这个国家的历史和传统”,因而“孩子的叔伯舅舅、婶娘舅妈以及祖父母住在一起也是受宪法保障的权利”。
四、司法判例确立的家庭法的基本价值与制度
(一)尊重婚姻,强调结婚是基本权利
婚姻一直是联邦最高法院刻意保护的一个领域。虽然早期最高法院一般并不介入家庭事务,但在 1879 年的 Reynolds 一案中仍否定了犹他州承认一夫多妻制的法律,认为宪法中宗教自由条款并不支持一夫多妻制度。可见最高法院对婚姻的重视。到 20 世纪,最高法院甚至将结婚上升到“基本权利”的高度,使其受到严格审查标准的保护。这是联邦最高法院在家庭法制度中的一个重要立场。在 Loving 一案中,最高法院强调了宪法要保护家庭的神圣性,因为家庭这一机制“深深植根于这个国家的历史和传统”。家庭的权利具体包括结婚、生育,以及与家庭成员一起生活的权利。在这些权利中,最高法院尤其强调结婚的权利,“很长时间以来结婚是自由的人们追求幸福一项至关重要的权利”,“对我们的生存与发展而言也是一项基本的权利”。[26]在 Zablocki 一案中,最高法院宣布威斯康星州一项禁止拒绝给付子女抚养费的父亲再婚的法律违反宪法。因为,“婚姻对每个人来说都是一项基本权利”。[27]从而提升了结婚权在宪法权利中的位阶。在判决中,最高法院引用了道格拉斯大法官在 Griswold 一案中的论述以强调婚姻的重要性。“婚姻结合是提升个人生活之道,无关借口; 是个人生活和谐之道,无关政治信仰; 是男女相互忠诚之道,无关商业或社会功利。”[28]当然,在强调婚姻重要性的同时,法院面临的一个挑战是如何定义“婚姻”,尤其是同性婚姻合法性问题。
在司法实践中,将婚姻提升为基本权利的意义在于: 任何涉及限制或剥夺公民结婚权利的法律或政府行为都要接受最严格的司法审查。该项法律在司法过程中被推定为违宪,政府必须承担证明其合宪的举证责任。最高法院一般是以正当法律程序或隐私权作为依据支持自己在婚姻问题上的立场,但如果相关限制婚姻的法律是以某种歧视性的因素作为分类标准的,即立法涉嫌可疑性分类或准可疑性分类,则可以根据平等保护条款进行裁判。如禁止不同种族之间通婚的法律即是以种族作为分类基础的,根据司法判例,任何以种族为分类基础的立法,包括涉及婚姻问题的法律,都属可疑性分类,要接受严格审查标准的审查。
当然,结婚权利也不是绝对的。最高法院在 Zablocki 一案中表明,如果一项法律对婚姻的管理是合理的,且没有实质性地阻止公民结婚的权利则不一定要受严格审查标准的审查,比如最低结婚年龄的规定以及离婚等待期间的规定。在1975 年 Sosna v. Iowa 一案中,[29]最高法院宣布一年离婚等待期没有侵犯公民结婚的权利。另外,禁止重婚以及乱伦婚姻也是对结婚权的合法限制。
(二)尊重个人自由和平等
个人自由包括两层含义: 一是家庭在很大程度上是私人的事情,无论是联邦还是各州都要充分尊重家庭的隐私。虽然联邦法院通过正当法律程序和平等保护介入了家庭事务,但仍强调个人自由是第一位的; 二是家庭成员中的个人自由,即成员之间不存在人身依附关系,如父母有权决定子女的抚养和教育方式,但仅限于针对未成年人。实践中,法院反对那些以种族、性别等为理由侵犯公民个人自由的婚姻立法。
1. 关于种族歧视
Loving 案是最高法院以平等保护条款介入家庭立法的一个开端,推翻了有关禁止种族通婚的立法。在此前三年,最高法院已以违反平等保护条款为由宣布了一项规定不同种族同居为犯罪的佛州法律违宪。[30]自 Loving 案开始,最高法院所确立的标准被广泛运用于其他案件,首先是得克萨斯州和路易斯安那州的相关立法,推翻了关于禁止不同种族之间收养的法律。[31]1982 年,最高法院在 Palmore v. Sidoti 案[32]中推翻了一项加州立法。该法律规定,如果获得儿童监护权的离异夫妇一方准备与另一种族的人再婚,其儿童监护权必须转移到另一方,最高法院认为这一法律实际是以种族为基础进行的分类立法,违背了平等保护条款。由于以种族为基础的分类立法涉嫌“可疑性分类”( suspect classification) ,法院将以严格审查标准来审查其合宪性,政府如要主张其合宪,必须要证明其服务于“急迫的政府利益”( compelling government interest) ,并且其措施必须是经过“严格限缩”( narrowly tailored) 。由于在家庭法中几乎没有任何政府利益能够被法院认可为“急迫的政府利益”,这类立法几乎不能得到法院的支持。
2. 关于针对非婚生儿童的歧视
传统的普通法通过拒绝给予非婚生子女完全的权利来保护以婚姻为基础建立的家庭。[33]非婚生儿童不能获得完全的家庭成员资格,在遗产继承等方面受到限制。但这一理念是以父母的过错惩罚孩子,不符合现代法治原则。20 世纪以后,非婚生育的现象越来越常见,人们逐渐意识到传统的普通法规则对非婚生子女是不公平的。1968 年,最高法院开始介入这一领域,从而“开启了深入和全面审查家庭立法的第二扇大门,使关于非婚姻问题全面联邦化”。[34]在当年的 Levy v. Louisiana 一案中,[35]宣布禁止非婚生子女继承母亲遗产的法律违反平等保护条款。在 1972 年的 Stanley v. Illinois 一案中,法院判决非婚生儿童的父亲也可以获得监护权。在其后的一系列案件中,“以儿童是否婚生为基础的分类变成了一种可疑性分类,儿童应被视为独立的个人,不应因其父母的罪恶而受到惩罚”。[36]那些将儿童区分为婚生与非婚生并对后者的权利进行限制一般认为是侵犯了非婚生儿童受宪法保障的权利。联邦最高法院的判决以及 1973 年的《统一亲权法》( The Uniform Parentage Act) 的颁布极大地统一了各州在这一问题上的立场。
3. 关于性别歧视
在 Levy 案的三年后 ,最高法院开启了以平等保护条款审查家庭立法的第三扇大门,这就是审查以性别( gender) 为分类基础的家庭立法。在 1973 年的 Reed v. Reed 案中,最高法院判决一项州立法违宪。该项法律规定,在为去世的子女确定不动产管理人时,父亲比母亲有优先性。最高法院判裁定这一规定甚至连合理审查标准也难以通过。[37]合理审查标准( rational standard) 是最为宽松的审查标准,政府只要证明该法律中存在任何合法的利益,且法律所采取的措施与该目的之间有任何合理的联系即可。但实践中,自1976 年的 Craig v. Boren 一案起,[38]最高法院正式以中度审查标准 ( Intermediate Scrutiny) 来审查家庭法中以对男女以及婚生与非婚生子女实行差别对待的法律。根据这一标准,那些过分强化陈旧的关于男女能力差异以及过分强调女性应局限于家庭中角色的法律的合宪性会受到严重怀疑。最高法院运用这一标准推翻了很多传统家庭法中的重要规则,如给予儿子比女儿更长时间抚养的法律,仅规定前夫对前妻有抚养义务的法律,规定男女不同最低婚龄的法律,倾向于由母亲取得监护权的规定,规定仅由丈夫处理共同财产的法律,规定由丈夫对家庭债务负责的法律。
(三)尊重家庭,强调父母的权利
1. 父母对子女的权利
最高法院早在 1972 年的 Stanley v. Illinois 一案[39]中就强调父母在孩子的抚养和监护等方面享有受宪法保障的权利。2000 年最高法院 Troxel v. Granville 一案[40]中进一步肯定了父母对孩子在监护、抚养等方面有着受宪法保护的基本权利 。在该案中,原告是孩子的母亲,孩子的祖父母根据州法的规定去探望孩子,原告主张州法的规定侵犯了其受宪法保护的基本权利,因为父母有权决定谁能够探望自己的孩子。法院承认了父母的这些基本权利,认为只要其父母能够正常地履行其职责,政府就没有理由去干预。据此,法院推翻了该州的法律。和结婚权一样,联邦最高法院将父母在抚养、监护、为孩子作相关决定的权利上升到基本权利的高度,受到司法最严格的保护,这也反映了司法机关对传统家庭价值观的重视。
当然,父母对子女的权利不是绝对的,非婚生的父母对子女的权利可能就会受到限制。美国一个很常见的社会现象是非婚生育。非婚生儿童的父亲被称为生物意义上的父亲( Biological Father) 。这种意义上的父亲是否可以与非婚子女维持父母———子女之间的关系? 自 1972 年 Stanley 案开始以及后面的一系列案件中,最高法院确立了解决这一问题的基本规则,在一定程度上承认了非婚父亲的权利。在 Stanley 案中,由于原告和非婚子女居住在一起,并履行了抚养义务,他作为父亲的权利受到了宪法的保障; 在另一个案件中,原告从未与孩子生活在一起,仅是按时支付抚养费,也没有寻求建立父子关系,直到孩子 11 岁时,由于有人要收养这个孩子,他才要建立父子关系,但此时他作为父亲的权利已不受宪法保障。最高法院的解释是,宪法保障父亲的权利不仅仅要考虑生物学意义上的联系,非婚生的父亲必须表明其已经以一个父亲的方式对待孩子,并且采取了某种措施认真对待孩子的未来。
2. 代孕母亲的权利问题
一些女性由于各种原因不能或不愿生育但又希望抚育自己的孩子,她们就可以选择代孕。一旦代孕者和委托方发生争议,代孕者主张对自己生育的孩子享有受宪法保障的母亲权利,而拒绝将孩子交付委托方,法院能否支持代孕者的主张? 在美国,代孕是个新问题,联邦和各州均没有这方面的制定法,联邦法院也尚未出现这方面的判决,但有些州已出现相关案例。加州第四上诉法院在 1998 年的一个案件中还专门敦促立法机关制定这方面的法律。制定法出台之前,司法机关已表明了立场。在 Johnson v. Calvert et al. 一案中,加州最高法院判决,代孕只是一种合同关系,并不能在代孕者和孩子之间形成母子关系,因而不享有宪法保护的权利。
(四)保护未成年人的利益
法院在保障父母权利的同时,也没有忽视未成年子女的权利。家庭立法以及司法判决中关于未成年人在家庭中地位的一个基本原则是“儿童利益最大化原则”( the best interest principle of child) 。在 1967 年的一个案件中,最高法院判决未成年人与成人一样享有诉讼中诸如获得辩护等程序性权利; 在 1969 年的 Tinker v. Des Moines Independent Community School District 一案中判决学生在校园内同样享有政治权利。法院还在相关的案例中判决未成年人有权决定堕胎及在受到虐待或忽略时寻求保护。在未成年人权利保护方面,一个极具争议的问题也与同性婚姻有关,即同性父母是否可以收养。在允许同性婚姻的情况下,他们是否可以收养子女,各州的做法大相径庭。有些州严禁同性收养,如密苏里州。有些州允许,如佛州最高法院在 2008 年的判决中就承认了同性收养的合法性。
(五)维护开放性的家庭结构
家庭是一个含义宽泛的概念,美国家庭法中有所谓“核心家庭”( core family) 与“拓展家庭”( extended family) 之分。前者单指父母子女居住在一起的家庭,后者指除父母子女外,还包括祖父母等其他家庭成员共同居住的家庭,此所谓家庭的完整性。在 1977 年的Moore v. City of East Cleveland 一案中,[41]最高法院采纳了拓展家庭的观点。本案中,上诉人是一位祖母,她和她的儿子、孙子及外孙住在一起。按该市的规定,其外孙因不是本家庭的成员而不应居住在本家庭住所内,而上诉人因允许其外孙与其居住在一起而受到起诉。最高法院推翻了下级法院的判决。鲍威尔( Powell) 大法官在其撰写的法院多数意见中指出: “我们的家庭传统上决不限于核心家庭成员之间的关系。由叔叔、阿姨、堂兄弟姐妹以及祖父母和父母子女共同居住的大家庭,这样的家庭结构有着悠久的历史,应受宪法上的保护。……尽管现代社会生活条件使这种大家庭的数目减少,但是,支持大家庭观念所积蓄的文明智慧并没有因此而消退,这种文明经过了数个世纪的发展,并在历史上受到推崇。宪法禁止该市通过强迫所有人生活在被定义为狭小的家庭之中,而把孩子们和成人们的生活标准化。”
但不论是核心家庭还是拓展家庭,都是以婚姻关系作为基础建立起来的。如前所述,20 世纪之前的家庭法只将婚姻视为爱、性以及抚育孩子的惟一载体。但在家庭法宪法化的发展趋势下,传统的异性婚姻模式受到了巨大的冲击,家庭模式也出现了多样化。首先是同性婚姻的问题。虽然联邦最高法院仍然不承认同性婚姻( Marriage) ,但一些联邦上诉法院以及很多州法院都已在相关判例中承认很多同性婚姻。在有些州,虽然禁止同性“婚姻”,但允许同性之间组成某种区别于以异性婚姻为基础的传统家庭类型之外的特殊类型的家庭。如加利福尼亚州即已同意同性组成“家庭伙伴关系”( domestic partnership) 。2005 年 1 月 1 日,加州《家庭伙伴权利责任法》( Domestic Partner Rights and Responsibilities Act ) 正式生效,明确规定家庭伙伴基本享有婚姻关系下配偶的各项权利,同时要求在本州内不得歧视同性家庭。另外 ,一些州法院还允许同性收养,一般为“继父母收养”( stepparent adoption) ,指的是居住在一起的同性双方中的一方收养另一方的孩子。由于承认同性收养,同性家庭能够合法地抚养自己的孩子,家庭的基本要素得以具备。虽然这种家庭有别于以异性婚姻为基础的传统家庭,但已基本能够满足那些以“家庭伙伴”等名义生活在一起的同性恋对孩子的渴求。这些立法或司法意见使家庭不再局限于单一的以异性婚姻为基础的传统家庭模式,家庭结构呈现开放性的发展态势。有学者更进而指出,随着时间的发展,家庭结构将更加灵活,更为多样化。[42]
五、激进与踟蹰———宪法介入家庭法的争议
总体而言,美国学者认为家庭法的宪法化趋势无法逆转。随着宪法的介入,家庭法的原则发生了重大的变化,性别在家庭法的特性更加中立,软化了传统的婚姻家庭与非婚家庭的刚性区别,个人获得了更大的自由空间。[43]这些变化诚然值得肯定,但有些变化却受到了很多批评。有学者认为最高法院的判决损害了传统家庭法中某些既有效且成熟的原则,削弱了传统的家庭法中有益的价值观,向社会传达了错误的信息。而且,宪法对家庭法的过度介入对宪法也造成了一定的消极影响,而在同性婚姻合法性的问题上更使法院系统陷入了难以自拔的困境。因而,很多学者主张限制宪法对家庭法的过度介入,将家庭争议更多留给家庭法自身以及各州政府来处理。
(一)对宪法的影响
联邦法院的各种解释使宪法的理念和规范渗透到家庭法当中,从而极大地丰富了家庭法的内容,但由于宪法中并无直接的婚姻家庭内容,很多学者和法官质疑这种渗透没有宪法依据,是对宪法本身的破坏。他们认为,宪法要求国家机关行使权力必须取得被统治者即人民的同意,就家庭立法而言,其明智及有效与否或是否符合道德都应由民意代表根据民主原则讨论决定; 法官的司法解释应是有限的权力,过度的司法解释,使那些既未包含于宪法之中,也未植根于历史传统的权利受到宪法的保护,是将人民和其代表的智慧置于法官之下,危及整个国家的政治体系。[44]如大法官斯卡利亚( Scalia) 认为,宪法对家庭法的审查以消除家庭法领域中的歧视现象可以寻找到宪法中的平等保护的依据,但他对法院承认宪法中未列举的家庭权利深表怀疑,如堕胎以及同性恋权利等。还有学者认为,家庭法中的很多问题关涉大众的权利,由大众广泛参与的社会对话式民主制方式来解决更符合宪法原则,过分的司法介入是将司法领域中社会精英的价值观凌驾于社会普通大众的价值观之上。这种“精英立法”对家庭法而言尤其是不正当的,它动摇了家庭法需要社会常识,而不是专门知识的理论根基,从而损害了民主代议制理论。[45]
(二)对家庭法的影响
第一,损害家庭中的某些成员的利益。法院过分强调家庭自治,防范外来监控和干预,使得家庭中占主导地位的丈夫或父母对妻子或子女的优势地位得以加强。有女权主义就批评过分强调家庭的隐私权会使丈夫虐待妻子更为便利,儿童保护组织也强调家庭法的过度自治使儿童更易受到虐待或忽视。[46]所以,宪法的过度介入可能会重新导致家庭成员间权利分配的不均衡,当强调父母权利的自主性而伤害到子女的时候,这一原则就可能丧失了其道德上的正当性。[47]