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2013年1月1日起实施的民事诉讼法确立了行为保全制度，该法第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”与以前的规定对比，民事诉讼法扩大了保全的对象：即保全不仅仅局限于被申请人的财产，还包括被申请人的行为。


本文对该制度的具体问题进行初步探讨。


行为保全适用的条件及时间范围


１.适用条件 行为保全应以当事人申请为原则，以法院依职权启动为例外。且实践中，这个例外应只存在于法律文书生效后到申请执行前以及执行程序阶段这两个时间段，因为此时当事人的权利义务关系已经被确认，保全错误的风险大大减小且属于可控范围。


２.适用范围 根据民事诉讼法的规定，行为保全适用于案件起诉前和审理过程中不存在争议的案件，但在一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全，则需要探讨。


对比财产保全，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零三条规定了当事人 “上诉后到二审法院接到报送的案件前的阶段”，一审法院可以依申请或职权采取财产保全措施；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条规定了“法律文书生效后到申请执行前的阶段”，如果存在需要进行财产保全的情况，有执行管辖权的法院可以依申请采取财产保全措施。参照这两条规定，笔者认为，行为保全与财产保全性质相同并且在法律中被统称为“保全”，则行为保全也可以适用于“上诉后到二审法院接到报送的案件前”及“法律文书生效后到申请执行前”这两个时间段。


对于“一审裁判文书送达后到当事人上诉前”的阶段，笔者认为，处于该阶段的案件，由于一审审理结果已经明确，败诉方进行积极作为或消极不作为以使判决不能执行的可能性比诉前以及一审审理阶段的可能性增大，故在这个时间段中如果出现需要保全的情形，由一审法院进行行为保全有其必要性和正当性。


而执行程序阶段本来即为了判决的执行，此阶段由执行法院进行行为保全也更符合行为保全所具有的防止“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的要义，如果在此之前已经采取行为保全措施的，其法律效力应当在执行程序中自动延续。


行为保全的担保


1.申请人提供担保 财产保全由于存在财产标的，担保数额的大小可以根据争议标的数额的大小得以确定，而行为保全的对象是行为，无法直接用财产来加以衡量。笔者认为，行为保全中的担保依然应当以可能给被申请人造成损失的数额相当为确定原则，这就要求法院在审查时综合多种因素进行考量。


如：甲乙是同村的南北邻居，甲欲在自家宅基地范围内盖一座三层小楼，乙发现如果甲盖成了三层小楼，自家的阳光将被遮挡，于是乙诉至法院，要求判令甲停止楼房的建设。可以想象，本案在经过送达、答辩期、开庭审理、判决乃至上诉等阶段时，甲完全可以将楼房建成，如果乙最终胜诉，甲就要面临拆除楼房的可能，对其来说损失巨大；如果只是采取经济方式赔偿，乙就要长期过着“暗无天日”的日子。而如果乙申请法院在开庭审理之前就先责令甲停止施工，其担保应当综合考虑耽误甲的工期所带来经济方面的损失、甲重新复工时工人工资、原材料价格上涨所带来的经济损失等；当然，法院也可以根据案件的进展情况责令申请人追加担保。


2.被申请人提供担保 在财产保全中，被申请人提供了足额的财产担保后，法院应当解除保全措施。但行为保全的对象是行为，很多情况下具有不可替代性，也不能用金钱来替代，申请人的诉讼请求也可能是跟财产无关，被申请人的财产担保对于申请人没有意义，因此，除非申请人同意，被申请人提供担保也不能解除保全措施。但是，对于那些诉讼请求与财产有关的行为保全案件，应当分情况进行区别对待：如果诉争财产对申请人来说属于特定物，则被申请人提供担保也不能解除行为保全措施；如果属于种类物，则被申请人提供与物的价值相当的担保后可以解除保全措施。


行为保全的执行、救济与解除


１.行为保全的执行 民事诉讼法对于强制措施的规定主要及于罚款和拘留，这样的措施对于保障行为保全的顺利执行来说是远远不足的。因此，笔者认为，对于可替代的行为，被申请人若不履行，法院可以通过中立的第三方进行履行，相关费用由被申请人负担；对于被申请人拒绝履行不可替代的行为或继续做了被禁止的行为，则应对其进行罚款、拘留或通过法定程序追究刑事责任，还应对其不履行行为保全裁定造成的损失予以赔偿。当然，上述内容在现行法律框架下尚不能得以完全实现，有待今后进一步完善。


２.行为保全的救济 根据民事诉讼法的规定，行为保全的救济方式依然为被申请人申请复议。笔者认为，这样的救济措施相对简单，实践中复议往往流于形式，而申请人败诉后，被申请人请求赔偿损失又面临着重新立案、举证损失数额等重重困难，因此在行为保全过程中设立更为合理的对抗机制例如听证程序、上级法院进行复议等，应当是今后法律完善的另一方向。


３.行为保全的解除 参照财产保全及笔者相应观点，在下列情形下，法院应当解除行为保全措施：申请人申请解除的；被申请人提出复议，法院经审查认为复议理由成立的；被申请人提供担保，且申请人同意解除的；种类物财产纠纷中，被申请人提供担保的；诉前行为保全实施后，申请人未在法定期限内起诉的；申请人主张的权利并未得到法院生效法律文书支持的；申请人撤诉的；案件经过审理后，裁判文书所确定的义务，被申请人已经履行完毕的；不可抗力或情势变更导致行为保全失去存在基础的。


（作者单位：山东省烟台市经济技术开发区人民法院）
广东省汕尾市人民政府办公室


关于印发汕尾市固定资产投资项目节能评估和审查实施细则（暂行）的通知



汕府办〔2009〕85号



各县（市、区）人民政府，市政府各部门、各直属机构：

《汕尾市固定资产投资项目节能评估和审查实施细则（暂行）》业经市政府五届五十一次常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。



汕尾市人民政府办公室

二○○九年十二月二十九日













汕尾市固定资产投资项目节能评估

和审查实施细则（暂行）



　　第一条　为贯彻落实节约资源基本国策，加快建设节约型社会，提高全社会的节能水平和能源利用效率，根据《中华人民共和国节约能源法》、《国务院关于加强节能工作的决定》（国发〔2006〕28号）、国家发展改革委《关于加强固定资产投资项目节能评估和审查工作的通知》（发改投资〔2006〕2787号）和《印发广东省固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法的通知》（粤府办〔2008〕29号）等有关规定，结合我市实际，制定本细则。

　　第二条　本细则适用于本市审批、核准、备案权限内的固定资产投资项目（含新建、改建、扩建项目）。属国家、省备案、核准、审批的投资项目按国家和省有关规定执行。

　　第三条　实行备案制的固定资产投资项目，在备案申请材料中应包含项目的节能情况材料。

　　第四条　本细则所称节能评估是指由政府投资主管部门委托有关节能评估单位对固定资产投资项目建设和生产过程能源耗费情况以及采取的节能管理措施情况进行专业论证和评价，并提出评估意见的行为。

　　本细则所称节能审查是指政府投资主管部门在审批可行性研究报告或核准申请报告时，对固定资产投资项目建设和生产过程的合理用能情况和节能管理措施进行审查的行政行为。

　　第五条　节能评估和审查要遵循合理利用能源、提高能源利用效率的原则，结合固定资产投资项目审批、核准工作，依据国家、省和市的合理用能标准和节能设计规范进行。

　　第六条 各级政府投资主管部门按各自职责负责固定资产投资项目节能评估和审查工作。

　　各级发展改革部门负责基本建设投资项目和非工业、交通、商业领域技术改造投资项目的节能评估和审查工作。

　　各级经济贸易部门负责工业、交通、商业领域技术改造投资项目的节能评估和审查工作。

　　第七条　节能评估由节能主管部门和投资主管部门指定的节能评估单位负责。国家和省有规定的，按国家和省规定执行。节能评估单位具体管理办法由市节能主管部门和市投资主管部门另行制订。

　　第八条　项目可行性研究报告或项目申请报告中应统一设置专门的节能分析篇（章），分析项目能源消耗情况并提出节能措施。对未按规定编制节能分析篇（章）的项目可行性研究报告和项目申请报告，各级政府投资主管部门不予受理。

　　第九条　节能分析篇（章）应当包括以下主要内容：

　 （一）项目建设和生产过程所遵循的合理用能标准；

　 （二）项目建设和生产过程所遵循的节能设计规范；

　 （三）项目建设过程中的能源消耗种类和数量分析；

　 （四）项目生产过程中能源消耗种类和数量分析，建筑、设备、工艺合理用能分析；

　 （五）项目建设和生产过程中能耗指标分析；

　 （六）项目所在地能源供应状况分析；

　 （七）项目建设和生产过程采取的节能措施；

　 （八）项目节能效果分析；

　 （九）工业项目还应对生产的用能产品的能源单耗水平作出说明。

　　第十条　节能评估是项目可行性研究报告或项目申请报告评估必须具备的内容。对项目可行性研究报告或申请报告不需评估的项目，原则上可不进行节能评估，但生产过程中年综合耗能折合3000吨标准煤以上（含）的固定资产投资项目，或单体建筑面积在1万平方米以上（含）的公共建筑项目应进行节能专项评估。

　　备案项目达到以上年耗能标准的，也应进行节能专项评估。

　　第十一条　各级政府投资主管部门在审批项目可行性研究报告或核准项目申请报告时，应根据节能评估意见对项目节能分析篇（章）进行审查，并出具节能审查意见。在固定资产投资项目批复中，明确提出节能审查意见。

　　第十二条 对未进行节能审查或未通过节能审查的审批、核准项目，政府投资主管部门不予审批或核准；实行备案制的项目，应严格执行强制性用能标准和节能设计规范。

　　第十三条　编制固定资产投资项目节能分析篇（章）的单位和人员不得承担同一项目的节能评估工作。

　　第十四条　建立节能评估和审查信息共享机制，各级政府投资主管部门要及时将节能评估和审查相关情况通报给同级节能主管部门。

　　第十五条　各级政府投资主管部门要加强对固定资产投资项目落实节能措施和节能方案的监督检查；节能主管部门会同有关行业主管部门对项目实施节能标准和节能设计规范的情况进行监督检查。对违反已批复的节能措施和节能方案的建设和生产行为，对未按节能标准和节能设计规范建设的项目，要责令停工或停止生产并限期整改，同时依法依规追究相关责任人的责任。

　　第十六条 节能评估单位和节能评估人员在节能评估工作中不负责任或弄虚作假，导致节能评估结果严重失实的，由政府投资主管部门给予警告，并限定3年内不得参与节能评估工作；构成犯罪的，依法追究相应刑事责任。

　　第十七条 节能措施和节能方案作为项目验收的必备内容，没有按照节能措施和节能方案建设的项目不能通过竣工验收，不得投入使用。

　　政府投资项目后评价报告中应包括节能情况评价的内容。

　　第十八条 各级政府投资主管部门要遵循简化程序、提高效率、创新管理、改善服务的原则，节能评估和审查要与固定资产投资项目的审批、核准、备案工作相结合，不得设立新的审批环节及收费项目，不得延长项目的审批、核准、备案时间。

　　第十九条　本实施细则由汕尾市政府投资主管部门及节能主管部门负责解释。

　　第二十条　本细则自发布之日起施行。