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福州市人民检察院关于实施依法治市决议的方案

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福州市人民检察院关于实施依法治市决议的方案

福建省福州市人大常委会


福州市人民检察院关于实施依法治市决议的方案
福州市人民代表大会常务委员会



(1998年10月30日福州第十一届人大常委会第六次会议批准)


根据《中共福州市委关于贯彻省委六届八次全会精神实行依法治市的决定》精神,依照《福州市人民代表大会常务委员会关于依法治市的决议》,结合我市检察工作实际,制定本方案。
一、指导思想和基本任务
1、以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导,坚持党的领导和社会主义方向,认真贯彻党的十五大提出的依法治国基本方略,忠于宪法和法律,全面正确履行法律监督职责,坚持有法必依,执法必严,违法必究;坚持以事实为依据,以法律为准绳;坚持法律面前人人平等,维护
法律统一正确实施,保障公民的合法权益。自觉接受人大及其常委会监督和社会各界监督,积极推进依法治市进程。
2、服务于党和国家工作大局,紧紧围绕经济建设中心,充分发挥检察机关法律监督职能作用,维护司法公正;依法查办职务犯罪,促进廉政建设;依法打击刑事犯罪活动,维护社会稳定;坚持依法治检,从严治检,努力建设一支高素质的专业化检察队伍。
二、依法查办职务犯罪,促进国家工作人员依法履行职责和廉政建设
3、查办国家工作人员利用职务之便实施的贪污,贿赂、挪用公款、私分国有资产等犯罪,集中力量查办大案要案,重点查办发生在党政领导机关、行政执法机关、司法机关和经济管理部门的犯罪案件。
4、查办国家机关工作人员渎职犯罪和侵犯公民人身权利、民主权利犯罪,重点查办司法人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守、枉法裁判和非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供等犯罪案件。
5、严格按管辖范围立案侦查职务犯罪案件,办案必须坚持“一要坚决,二要慎重,务必搞准”的原则,既要严格执行实体法,也要严格遵守程序法,树立违反程序法也是违法办案的执法观念。在初查、立案侦查、起诉各个环节必须重证据,确保案件质量,实现办案的最佳法律效果和
社会效果。
6、结合办案加强对职务犯罪的预防工作,分析研究新形势下职务犯罪的原因、特点、规律和防范对策,有针对性地对发案多的单位和系统提出检察建议,帮助建章立制,堵塞漏洞,积极参与对职务犯罪的综合治理。
三、打击刑事犯罪,维护社会稳定
7、坚持依法“从重从快”方针,严厉打击危害国家安全、社会稳定和社会治安的严重刑事犯罪活动,特别是严重危害公共安全的杀人、抢劫等暴力犯罪,毒品犯罪,带黑社会性质的团伙犯罪以及重大盗窃等犯罪。
8、认真受理公安、国家安全机关提请批准逮捕的案件,正确掌握逮逋条件,对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,而有逮捕必要的犯罪嫌疑人,及时依法批准逮捕。
9、认真审查移送起诉案件的犯罪事实、情节,注重证据的合法、确实、充分,既要审查有罪证据,也要审查无罪证据,对遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人,依法予以追诉。通过出庭支持公诉,运用事实和语气揭露犯罪,证实犯罪,惩治犯罪。同时,依法保护公民的合法权益,
保障无罪的人不受刑事追究。
10、坚持打防并举,标本兼治的综合治理方针,积极参与打击犯罪的专项斗争和社会治安综合治理,重视对末成年人犯罪的教育、感化和挽救工作,预防和减少末成年人犯罪,做好检察环节的各项综合治理工作。
四、强化刑事、民事、行政诉讼法律监督,维护司法公正
11、加强刑事立案监督和侦查活动监督,依法纠正有案不立、有罪不究、以罚代刑以及违法羁押、不依法执行逮捕决定、违法使用强制措施等行为。对构成犯罪的,依法追究责任人的刑事责任。
12、加强刑事审判监督,依法对刑事审判活动中违反诉讼程序、超期限审理和超期羁押的行为提出纠正意见;对重罪轻判、轻罪重判、有罪判无罪、无罪判有罪等案件依法提出抗诉。
13、加强刑罚执行监督,依法纠正不按法律规定交付执行和违法适用减刑、假释,违法保外就医、暂予监外执行。对监狱、看守所、劳动改造机关的违法活动进行监督。对上述行为构成犯罪的依法追究刑事责任。
14、加强民事、行政诉讼监督,对确有错误的判决、裁定,特别是对明显不公的判决、裁定依法提出抗诉。
15、把开展刑事、民事、行政诉讼监督与惩治司法腐败相结合,从纠正执法不严、执法不公现象中,发现和查处司法人员以案谋私、贪赃枉法、徇私舞弊等渎职犯罪。
16、加强和完善检察机关内部监督制约机制,建立对侦查工作集体决策制度,避免个人决定事项。建立多环节、多层次的制约链条,规范办案行为,实行侦查、批捕、起诉、申诉复查分开制度。建立完善案件线索受理、初查、立案、采取强制措施、侦查终结、移送起诉等各个办案环
节的工作制度。发挥检察委员会的集体决策作用,依照《人民检察院组织法》和《人民检察院检察委员会组织条例》的规定,讨论决定重大、疑难案件和其他重大问题。
17、实行“检务公开”制度进一步增大检察工作的透明度,自觉把检察机关的各项执法活动置于人民群众和社会各界的广泛监督之下,促进检察机关依法办事、公正司法、文明办案。
五、正确履行检察职能,依法保障公民的人身权利和民主权利不受侵犯
18、依法独立公正行使检察权,抵制以言代法、以权压法行为,排除任何行政机关、社会团体和个人对检察机关依法行使检察权的干涉。
19、依法适用不起诉,建立健全不起诉案件的备案审查制度,严格审批检察机关依照管辖范围侦查的不起诉案件,认真做好不起诉案件的复议、复核和对被在害人不服不起诉决定申诉的复查工作。
20、依法受理群众的举报、控告,保障公民对国家工作人员违法犯罪行为的控告、检举权利。依法保护举报人,对举报有功人员给予奖励;对诬告他人并造成严重后果的,依法追究其刑事责任。
21、认真受理群众申诉,及时做好申诉案件的复查,对不当申诉要做好息诉工作,对错案要依法纠正,符合《国家赔偿法》规定的,应给予刑事赔偿。
22、在侦查案件中,应严格依法使用强制措施,立案前不得对被调查对象采取强制措施。严禁对证人采取任何强制措施。案件应当在法定期限内办结;对案情复杂,在法定期限内不能侦查终结的,应依法提请办理延长侦查羁押期限的手续,未批准的,应当依法释放犯罪嫌疑人或者变
更强制措施。
23、保护犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人的合法权益。支持律师依法履行职责,为其会见犯罪嫌疑人、查阅、摘抄、复制有关诉讼文书、技术性鉴定材料等提供便利条件。
六、坚持依法治检,加强队伍建设
24、以邓小平理论和党的十五大精神为指针,以“政治坚强、公正清廉、业务精通、纪律严明、作风优良”为目标,抓紧制定和实施检察人员的教育、培训、管理和监督的计划和办法,加强职业道德教育,全面提高队伍的政治素质、业务素质和公正执法、文明执法、依法办案水平,
努力建设一支高素质的专业化检察队伍。
25、严格执行《人民检察院组织法》和《检察官法》,积极推进检察人事制度改革。健全和完善检察官录用制度,严格把好进人关;依法任用检察人员,实行检察官等级实施办法。调整和精简内部机构,推行竞争上岗、双向选择、岗位轮换制度,注意培养青年干部,把优秀的年轻干
部选拨到领导岗位上。运用制度、纪律、法律等多种手段建设和管理队伍,对不适应做检察工作的干警,要离岗培训,限期提高;对不胜任现职工作的,要调离岗位;对不适合做检察工作或严重违法违纪的,予以辞退或者开除。对涉及检察人员职务、职称处分的,依照法律规定的程序,报
请任命机关批准。
26、加强检察队伍廉政建设,严肃查处检察人员违法违纪案件。重点查处在行使检察权中执法犯法、以权谋私、滥用职权、徇私枉法、刑讯逼供等问题。检察干警在办案中搞刑讯逼供,一经发现先停止工作,然后追查原因,严肃处理。因玩忽职守、非法拘禁、违法办案等造成严重后
果的,除依法依纪追究直接责任人员责任外,对于领导严重失职渎职的,要依照法定程序给予撤职处分。抓住典型案件,警示和教育广大干警。
27、执行检察官办案责任制和错案责任追究制。对检察人员在行使职权、办理案件过程中故意或者重大过失造成认定事实或者适用法律确有错误的案件,或者在办理案件中违反法定诉讼程序而造成处理错误的案件,依照《人民检察院错案责任追究条例(试行)》和《对违法办案、渎
职失职若干行为的纪律处分办法》的规定,追究责任人和有关领导的纪律和法律责任。
七、加强组织领导,落实依法治市工作
28、全市检察机关要高度重视依法治市工作,明确担负的重要职责。市检察院成立领导小组和办事机构,加强对全市检察机关贯彻落实依法治市工作的指导。全市二级检察机关要认真组织实施依法治市决议和本方案的各项任务,定期向同级党委和人大常委会以及上级检察院报告贯彻
实施依法治市工作的情况。
29、主动接受人大及其常委会的监督、检查和评议,严格执行《福州市人民代表大会常务委员会监督司法工作办法》,认真负责办理人大代表提出的各项议案、建议和人大常委会交办的事项。进一步密切与人大代表的联系,制定完善规范化的联系人大代表工作的制度,定期走访人大
代表,主动邀请人大代表对检察工作进行视察、检查、评议和指导。对人大及其常委会领导交办、督办的案件,要认真办理,及时反馈。对巳办结的,要及时报告。认真执行人大及其常委会作出的各项决议、决定,并定期向人大常委会汇报执行情况。检察工作中的重大情况、重大案件的办
理情况和人民群众反映强烈的热点、难点问题,要及时主动向人大及其常委会报告。
30、定期向人民政协通报工作,认真办理政协委员的提案。建立与政协委员联系制度,聘请民主党派成员担任特约检察员,聘请执法执纪监督员,增强检察工作的透明度,主动接受民主监督、舆论监督和人民群众监督。
31、紧密结合依法治市实践,综合运用各种宣传手段和媒体,积极开展检察法制宣传,提高公民法制意识,引导公民自觉学法,守法、用法,运用法律武器同违法犯罪行为作斗争,维护自身的合法权益。
全市各级检察机关和全体检察干警要在党委的领导和人大及其常委会的监督下,全面正确履行法律监督职责,振奋精神,扎实工作,为推进依法治市进程,实现我市跨世纪的宏伟目标而奋斗。



1998年10月30日
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国营粮食系统贯彻实施《总会计师条例》的意见

商业部


国营粮食系统贯彻实施《总会计师条例》的意见
(1991年6月4日商业部印发)

为贯彻实施国务院1990年12月31日发布施行的《总会计师条例》(以下简称《条例》),结合国营粮食系统的实际情况,提出如下几点意见:
一、深入宣传《条例》,做好《条例》的贯彻与实施工作。
《条例》是继《会计法》后又一个重要会计法规,体现了党和政府对会计工作的高度重视,确定了总会计师在企业管理中的领导地位。总会计师的建立一方面有利于进一步实现会计职能的转变,促使会计参与企业决策,对加强企业财务管理,提高企业经济效益,有着重要意义;另一方面有利于加强会计监督,维护国家财经纪律。因此,各级粮食主管部门和企事业单位,尤其是单位领导,要把《条例》的贯彻与实施当作一件大事来抓,要组织本系统、本单位的干部职工认真学习《条例》,加强对《条例》实施的领导,把这一工作作为配合今年“质量、品种、效益年”活动的一项重要内容。符合《条例》的单位争取尽快设立总会计师,认真做好《条例》的贯彻实施工作。
二、设置总会计师的范围
《条例》第二条规定,全民所有制大、中型企业设置总会计师,事业单位和业务主管部门根据需要,经批准可以设置总会计师。根据粮食系统的特点设置总会计师的范围是:
1.商业部、省、市、自治区粮食局直属企、事业单位。
2.县以上(含县级)粮食主管部门。
3.第二步利改税中已确定交纳比例税的大中型企业和企业升级中已定为大中型企业的单位,以及按有关规定被定为大中型企业的单位。
三、总会计师的条件和地位
总会计师人选应符合《条例》规定的六个条件的要求。对于暂不符合任职条件的,暂不设置总会计师,但要积极创造条件,尽早设置总会计师。对符合条件的人选,应提拔到总会计师岗位上。已设置副总会计师的单位,符合条件的,尽快任命为总会计师。今后除已依法设置总会计师的单位因工作需要可设副总会计师作为总会计师的助手外,均不再设副总会计师。不设总会计师的小型企业可指定一名熟悉财务会计业务的行政副职行使总会计师职权。
《条例》规定总会计师是单位行政领导成员协助单位主要行政领导人工作,直接对单位主要行政领导人负责。凡设置总会计师的单位,在单位行政领导成员中,不设与总会计师职权重叠的副职,保障总会计师履行《条例》规定的职责与权限。
四、总会计师的任免与奖惩
总会计师的任免按照《条例》第十五条的规定实行。粮食企业的总会计师由本单位主要行政领导人提名,粮食主管部门任命或者聘任,免职或解聘程序与任命或者聘任程序相同。各级业务主管和事业单位的总会计师依照干部管理权限任命或者解聘,免职或者解聘程序与任命或聘任程序相同。
总会计师是企事业单位和业务主管部门的副经理(副厂长)、副局长级领导干部,在任职期间,享受同级干部待遇。
贯彻实施《条例》是项非常重要的工作,各地在执行中遇到什么问题请及时函告商业部财会物价司。




法学近代化论考

何勤华

法学近代化,是法学研究中的一个重要课题。近几年,我们在法制近(现)代化方面已推出了诸多成果,但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法,以求教于学界同仁。


法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义,我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》(商务印书馆1995年版)对“近代”一词的释义为:“1.过去距离现代较近的时代,在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五四运动之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧,⑴所以,本文取其第二种释义。⑵换言之,本文所说的“法学近代化”,主要是指法学的(自由)资本主义化,即法学作为一门学术,具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。
那么,世界各国法学近代化的过程是怎样的呢?限于篇幅,我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。

在英国,由于其社会发展的特殊性,其经济、政治和法律的近代化(资本主义化)不是在短时间内、通过激烈的方式,而是在一个漫长的时间内,通过和缓的、改良的方式实现的,与此相适应,英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上,通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。

早在中世纪后期,英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔(R.Granville,1130-1190)的《中世纪英格兰的法和习惯》(1187年)、布雷克顿(D.Bracton,约1216-1268)的《关于英国的法和习惯》(1250年)等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展,资产阶级革命的酝酿和爆发,16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释,加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律,英国的法学开始走上近代化道路。

1628至1644年,科克(E.Coke,1552-1634)的《英国法总论》(全四卷)面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中,科克开始站在资产阶级的立场上,以16世纪的观念,对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年,洛克(J.Locke,1632-1704)的《市民政府论两篇》(中文译为《政府论》)发表。在这部划时代的著作中,洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判,对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述,从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础,也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶,英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德(Lord
Mansfield,1705-1793)运用近代资产阶级的观念,在其所作出的一系列判决中,初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通(Sir
W.Blackstone,1723-1780)则在《英国法释义》(全四卷,1765-1769)这部不朽的作品中,进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造,从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后,经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪(A.V.Dicey,1835-1922)、梅特兰(F.W.Maitland,1850-1906)等学者的努力,近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成,构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外,1758年和1800年,英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程(在此之前,只讲授罗马法)。这种大学法学院教育,连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院”(Inns
of Court,也译为“律师公会”)教育,在英国培养起了一个职业的法学家阶层,使英国法学近代化具有了坚实的基础。
在欧洲大陆,法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。

就法国而言,早在君主专制时期,适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求,就出现了博丹(J.Bodin,1530-1596)的国家主权理论和朴蒂埃(R.J.Pothier,1699-1772)的私法学理论。这些理论,虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹,但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年,法国大革命的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布,为法国近代法学的确立开辟了道路。在革命前夕,孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下,形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后,艾斯曼(A.Esmein,1848-1913)、狄骥(L.Duguit,1859-1928)、马尔佩(R.C.Malberg,1861-1935)等人的理论,奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔(E.Laferriere,1841-1901)、狄骥、贝泰勒米(H.Berthelemy,1857-1943)以及奥利弗(M.Hauriou,1856-1929)等学者的努力,在法国建立起了近代行政法学。而奥伯利(Aubry,1803-1883)、劳(Rau,1803-1877)、萨莱耶(R.Saleilles,1855-1912)和惹尼(F.Geny,1861-1956)等学者的成果,则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外,早在16世纪,在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年,法国国王路易十四(Louis
X
Ⅳ,1643-1715)下令在巴黎大学第一次开始以法语(代替以前的拉丁语)讲授法国法课程后,⑸法学教育迅速在法国各大学中普及。大革命胜利后,法国各大法典在大学中的讲授,进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大,并为法国法学的近代化创造了必需的条件。

就德国而言,资产阶级革命虽然发生得比较晚,且具有妥协的特点,近代民族国家的建立(即德国的统一)也迟至1871年才得以实现,但法学的近代化却在17世纪就已经开始。普芬道夫(S.Pufendorf,1632-1694)、沃尔夫(C.Wolff,1679-1754)等人的自然法理论,标志着近代法哲学思想开始在德国兴起。康德和黑格尔的法哲学理论,进一步为德国近代法理学和法治国家的确立提供了理论基础。历史法学派的代表人物胡果(G.Hugo,1764-1844)和萨维尼(F.C.Von
Savigny,1779-1861),追随者普赫塔(G.F.Puchta,1789-1846),以及耶林(R.Von
Jhering,1818-1892)、祁克(O.P.Von
Gierke,1841-1921)等学者的法哲学理论,进一步表明了近代德国法理学的博大精深。胡果的《实定法哲学之自然法》(1798年)和《潘德克顿》(1805年),萨维尼的《现代罗马法的体系》(全8卷,1840-1849),以及温德海得(R.Windscheid,1817-1892)的《潘德克顿教科书》(全三卷,1862-1870),确立了近代德国民法学的基本体系。而盖尔伯(C.F.W.Von
Gerber,1823-1891)的《德国国法体系纲要》(1865年)、拉邦德(P.Laband,1831-1918)的《德意志帝国宪法论》(全三卷,1876-1882),以及奥托·迈尔(Otto
Mayer,1848-1924)的《德国行政法》(全二卷,1895-1896),则分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而17至19世纪海德堡大学和柏林大学等法学院的教育,以及1813至1814年海德堡大学民法教授蒂鲍特(J.Thibaut,1772-1840)和萨维尼之间进行的关于编纂法典的争论,对近代德国法学的发展起了推波助澜的作用。
与英、法、德等国这种自发的模式不同,近代美国、日本和中国等国家的法学近代化,则走上了一条移植、改造并日益本土化的道路。

美国是一个移民国家,由于与英国的同种同缘,以及社会性质的大体接近,英国法律和法学的移植是不可避免的。比如,奠定美国近代法学基础的肯特(J.Kent,1763-1847)和斯托里(J.Story,1779-1845)的评注美国法的作品,⑹都是模仿英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看,法哲学、行政法学、私法学和诉讼法学等,都受到了英国法学的巨大影响。同时,美国最早的一批职业法学家,或是在英国接受的法律教育,或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以,美国法学的近代化,是在英国法学(从形式到内容)的基础上建立起来的。当然,美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的,而是在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新,如美国的宪法学(成文的宪法典、联邦制、三权分立、民主共和国的总统制以及违宪审查制),几乎都是美国经验的总结和阐发。此外,美国法学院的教育体制和内容、判例教学法等,也都是美国人自己的创造。

日本在明治维新以前,在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释,前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等,后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、《大明律例谚解》等。明治维新以后,日本开始大规模地移植西方的法律,从1880年至1899年,先后制定了《明治宪法》(1889年)、《治罪法》(1880年)、《裁判所构成法》(1890年)、《刑事诉讼法》(1890年)、《日本民法》(1898年)和《日本商法》(1899年)等。与此同时,也出现了对这些法典的注释学,如伊藤博文的《宪法义解》(1889年)、穗积八束的《宪法大意》和《行政法大意》(1896年)、上杉慎吉的《行政法原论》(1904年),村田保、织田纯一等人的《治罪法注释》(1880年),矶部四郎的《刑事诉讼法讲义》(全2卷,1890年)、金子源治的《刑事诉讼法注释》(全2卷,1891年),牧野英一的《刑法通义》(1907年)、大场茂马的《刑法总论》和《刑法分论》(1909年),梅谦次郎的《民法要义》(全5卷,1896-1900年)。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学、法史学以及国际法学作品。此外,自1877年日本创办帝国大学(东京大学的前身)以后,日本资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为日本法学的近代化培养了必需的专业人才。⑺
与日本的情况相似,中国的法学近代化也开始于向西方(包括日本)的学习、移植。如1864年,北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良(William
Martin)翻译的《万国公法》⑻,该书是中国近代第一本法学译著。1903年,中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中,沈家本会同中西,致力改革,陆续引进了西方的宪政、民商、刑事、诉讼等各个领域的立法,并通过开办法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作,推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品,如《法学通论》(织田万著、刘崇佑译,1907年)、《宪法讲义》(美浓部达吉著、王运嘉等译,1907年)、《商法》(志田钾太郎著、陈汉第译,1907年)、《刑法总论》(牧野英一著、卢汝冀译,1906年)、《刑法各论》(袁秋廉编译,1907年)、《行政法》(上海作新社编,1903年)、《国际私法》(夏同和著,1905年)等。但是,由于当时的国情与日本的不同,如中国的商品经济不如日本发达、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权,而日本已是革新派当权,中国深受儒学正统思想束缚,且在对外学习方面不如日本那样积极,以及日本明治维新的成功,使其上升为当时东方的强国,而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败,已沦为半殖民地、半封建的社会,加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异,使中国走上了一条极为艰难的道路,法学近代化的任务在近代没有能够完成,而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼

从以上回顾,我们可以看到,法学近代化实际上是两种模式:原生型和派生型,⑽前者有英、法、德等国,后者有美、日、中等国。而在后者之中,又可以分为三种情况。一种是美国,它虽是殖民地,但它的主体居民是宗主国的后裔,是同缘民族的殖民统治,它的近代化并无多大障碍。一种是日本,它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约,但它却是一个以主权国家的身份,积极主动地学习西方,励精图治,改革内部的经济、政治和文化,并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同,也与日本相区别,所以法学近代化的道路更加特殊。⑾

从上述法学近代化的模式中,我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一,必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观,在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同,但在如下一些方面,则是一致的:1.法律的渊源或是人类的理性(自然法),或是全体人民的共同意志(制定法),它是社会正义的体现;2.人的天赋的自然权利不可剥夺;3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此,国家或政府如果不能保护人民,人民就有权推翻它;4.必须用法律来治理国家,哪里没有法治,“哪里就肯定不再有政府存在⑿”;5.立法权是最高的权力,具有神圣性,但它不能侵犯公民的生命和财产;6.法律的主要目的是保护私有财产;7.法律制定后必须坚决执行;8.法律面前人人平等;9.法律与自由相联系,没有法律,也就没有自由;10.一切拥有权力的人都容易滥用权力,因此,必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念,逐步深入近代社会之中,成为一种法学的世界观(法学观),它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下,资产阶级提出了宪法上的权力分立,国民主权,代议制,公民权利保护;行政法上的依法行政,对国民的救济和补偿;民法上的民事权利人人平等,私有财产神圣不可侵犯,契约自由;刑法上的罪刑法定主义,法不溯及既往,罪刑相适应,刑罚的人道主义;诉讼法上的无罪推定,抗辩主义,当事人主义;国际法上的国家主权,海洋自由,以谈判方式解决国际争端,自卫战争是正义的,战争中的人道主义等一系列资产阶级法制原则,从而使法学的发展发生了划时代的巨变。

第二,产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态,其重要的构成要素是法律注释学,这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生,如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等,即使在没有法典的中世纪英国,也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会,而且其性质也发生了根本的变化,即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级(罗马)、封建主阶级(中、英、日等)的世界观、法权要求和法律的基本原则,而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪,法律注释学或者依附于神学(西方),或者依附于经学(中国),而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来,并具有了规范化、技术化和科学化的特征。这一点,是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别,也是法学近代化的一个重要标志。

第三,出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学,其中最为重要的是法哲学、法社会学、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问,当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律(判例)条文的程度时,它还处在前科学状态,只有当它对法的历史发展过程及其规律、法律与哲学、道德,法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时,法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然,法学与其他科学一样,其发展永无止境。现代以来,随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化,又形成了法律心理学、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科,从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。

第四,形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。部门法学的概念,严格说来,是近代以后的事情。因为,在古代和中世纪,比如在罗马和中国,事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时,在罗马,除了私法学,还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科,私法学在人们的眼中就是法学。在中国,情况刚好相反,只有刑法学是比较发达的,在人们的观念中,法学指的就是刑法(注释)学。对法的研究的分工日益细密,门类逐步齐全,是与资本主义商品经济占据主导地位,近代国家机器的成熟发达相联系的。此时,不仅民法学和刑法学更为系统、发达,而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达,则是法学近代化的一个必然趋势。