有关BT模式的几点商榷意见/李继忠
作者:法律资料网 时间:2024-07-05 10:56:29 浏览:9342
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[摘 要] BOT（或者PFI/PPP）概念是近年来比较流行的概念。基于复杂的原因，国内BOT实践并不十分规范，业内人士对BOT（或者PFI/PPP）的理解也有区别（歧义）。笔者尝试着以菲律宾BOT法为角度（或者标准）为大家做一下梳理，揭示BOT模式同传统工程承发包模式的不同；笔者就如何理解《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市【2006】6号）提出了自己的见解；最后笔者建议尽快出台有中国特色的“特许经营法”来规范中国BOT实践。
[关 键 词] BOT模式 BT模式 PFI/PPP 通知 政府投资
一、引言
最近，笔者读到一篇题目为《政府投资项目BT承包合同的相关法律问题》的文章。该文作者“经对政府投资项目BT承包合同的合法合规性及法律后果进行分析”得出“BT承包合同属于违规合同，但一般不是无效合同；在BT承包模式下，BT承包合同约定的融资人超过银行贷款利息以上的投资回报有可能无法得到法律支持”的结论。仔细研读该文后，笔者提出自己的观点及商榷意见，供对BT感兴趣的人士参考。
二、BT的内涵及外延-以菲律宾的BOT法为角度
BOT 是发展中国家的领导人提出的概念, 1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓，后来这一缩略词成为该模式的通行语。BOT 理论强调“民间投资、用者偿还”，政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债，但政府要提出奖励计划以吸引民间投资，例如免税等。BOT模式在国际上现在得到广泛的运用，发达国家多使用PPP的概念。现在无论是发达国家或者是发展中国家，在论述PPP概念时，均是以BOT模式来说明PPP本质特征！
1、 中国BOT投资方面的法律法规
我国至今没有BOT法律。1994年对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》规定了BOT一种方式，没有揭示BOT的内涵及外延。1995年8月21日国家计委、电力部、交通部在《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知 》中对“建设—运营—移交投资方式（通称ＢＯＴ投资方式）”下了个定义“本通知所称外商投资特许权项目，是指外商建设—运营—移交的基础设施项目。政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。”2004年建设部126号令《市政公用事业特许经营管理办法》和2005年国务院国发(2005)3号文《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》并无BT、BOT等方式的定义。以上规章构成了中国有关BOT法规的雏形，为中国BOT项目的运作起到了一定的指导作用，但仍不健全，尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境。在此情况下，当事人只能望文生义、按需解释“建设-运营-移交”的内涵和外延，直接影响了BOT模式（包括BT模式）规范性推广，全国各地的实践五花八门。更让人担心的是，有些地方把不是BOT模式当作BOT模式来运作,达到规避法律的目的。由于中国没有BOT完善的立法，笔者以菲律宾的BOT法来揭示BOT的内涵及外延，因为菲律宾BOT实践已是相当的成熟。
2、以菲律宾BOT法为角度。
菲律宾从广义和狭义两个层面上使用BOT概念的。首先，从菲律宾的BOT法的立法上来使用BOT的概念，BOT代表该种项目开发形式的通行语，属于广义上来使用BOT概念。该概念从某种程度上是同发达国家PPP（(Public-Private- Partnership公私合作伙伴关系）概念是在同一层面上（FIDIC使用PFI（（Private Finance Initiative私人融资计划）来说明PPP概念）；其次，BOT具体内容并非一成不变，它的目的就是使一个或多个私营实体获得政府授予特许权，负责某一特定项目的筹资、实施和管理。菲律宾BOT法中规定了九种BOT模式，这是在狭义上使用BOT概念。在发达国家特别是欧洲，也在狭义上使用BOT概念。
1990年，菲律宾国会颁布了亚洲第一个BOT法，即“共和国法案6957号”(REPUBLIC ACT NO. 6957)。在该法的第一条做了明确政策宣示： It is the declared policy of the State to recognize the indispensable role of the private sector as the main engine for national growth and development and provide the most appropriate favorable incentives to mobilize private resources for the purpose。在该法的第二条中当时只定义了BOT、BT两种模式。
1994年菲律宾国会重新颁布了BOT法 ( REPUBLIC ACT NO. 7718 )，该法将原来的政策宣示做了修改：It is the declared policy of the State to recognize the indispensable role of the private sector as the main engine for national growth and development and provide the most appropriate incentives to mobilize private resources for the purpose of financing the construction, operation and maintenance of infrastructure and development projects normally financed and undertaken by the Government. Such incentives, aside from financial incentives as provided by law, shall include providing a climate of minimum government regulations and procedures and specific government undertakings in support of the private sector。明确的宣示了BOT模式是由私营企业承担过去应该由政府部门承担的基础设施融资、建造、运营、维护的义务。在该法律的第二条中定义了BOT、BT、BOO、BLT、BTO、CAO、DOT、ROT、ROO共9种模式。该法第2条[c]款定义了BT:“建设-转让——一种契约性安排，项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位，后者按商定的分期付款时间表，支付建议人在项目上花费的总投资，加上合理比例的利润。这种安排可应用于建设任何基础设施或发展项目，包括关键设施，由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营。”这就是世界上第一个BT的法律定义。虽然，BT模式可以“应用于建设任何基础设施或发展项目，包括关键设施”，但许多文献遗漏了菲律宾BOT法BT定义中后面关键一句话“由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营”，正是由于“由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营”才省略了一个O。从BT同BOT的关系而言，BOT模式是常态，BT是特例。1990年菲律宾BOT法将投资人统称为Contractor (订约人)，1994年才改为Proponent (建议人)，由于建筑业的Contractor指“承包商”，于是有些文献将工程承包方式也当作民间融资基础设施的方式，声称BT就是承包商带资施工而政府“回购工程”。EPC是工程总承包模式，但是EPC模式没有强调投融资义务。BOT模式是由项目主办人（投资人）承担融资义务。在BOT模式下可以适用EPC工程总承包方式，在传统工程承发包模式中也可以使用EPC工程总承包方式。
综上所述，无论BOT或BOT变种包括BT： 承担融资义务的是私营企业而不是政府或是政府授权人.政府部门可以提供补贴、入股或者是提供担保来确保项目的可行性！但是，BOT或BOT变种包括BT不是政府融资模式是十分明确的！
三、如何理解《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》
2006年1月4日建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（以下简称“该通知”），该通知要求“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设”。如何理解该通知呢？
1、该通知是有明确适用条件的，该通知要禁止是政府投资项目（传统工程承发包模式或者总承包模式）的承包商的带资承包（或垫资承包）。
该通知中对“政府投资项目”和“带资承包”的定义，是理解该通知适用范围的关键（钥匙）。“政府投资项目”是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。“带资承包”是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。
笔者认为：所谓政府投资项目是政府承担整个工程的融资！在传统工程承发包模式或者工程总承包模式下，支付工程预付款、工程进度款及工程最终结算款的法律义务是业主也就是投资方—政府的义务，承包商没有带资或垫资的法律义务。套用国际上一句名言：The Employer gets what he has paid for and the Contractor gets paid for what he has done，要求承包商带资或者垫资的要求，既不合理更不合法，当然应该严禁。
2、从通知的题目就可以得出另一个结论：不严禁非政府投资项目使用带资承包方式(融资角度)进行建设（对非政府投资项目不严禁带资承包）！对BOT模式（英国称之为PFI模式（私人融资计划））的“带资承包”并不在该文的适用范围之内。
四、商榷意见
1、该短文前言中对“BT承包模式”定义界定的就是传统的“施工承包”模式，连“工程总承包”模式都算不上。
在该短文前言中，作者对“BT承包模式”下了一个定义：“BT承包模式”是政府投资项目目前采用的建设模式之一。该模式要点是经政府授权或委托的项目业主选择具有建筑施工承包资质的建筑企业作为项目的投融资主体及施工单位（以下简称融资人）与之签订BT合同，约定由该企业完成项目的投融资工作，并负责项目施工，项目完成后，项目业主按约定条件收购项目。
笔者认真的研读了该定义，该定义的法律关系十分明确而简单，就是“政府→承包商”：业主（发包人）是政府或者政府委托的项目业主；承包人是具有建筑施工承包资质的建筑企业（带资承包人实际上是可怜的垫资人），该定义强调的是项目主办人负责融资义务（实为垫资）又负责完成具体项目施工。笔者无论如何得不出该定义界定的是“BT模式”结论，反而得出该定义界定的“BT承包模式”实际上是传统承发包模式连“工程总承包”都算不上的结论。既然项目业主是“政府授权或委托的项目业主”，何来“项目业主按约定条件收购项目”一说？项目本身就是业主的呀。而BOT模式包括BT的法律关系是“政府→投资人(项目公司)→承包商”，投资人是项目业主。作者在该文一中的“BT承包合同与带资承包合同并无本质区别”的结论，笔者也得出同作者一样的结论。但是，笔者同该文作者结论的区别在哪里呢？作者的结论是“BT承包合同”就是“带资承包合同”换句话讲“BT承包模式”就是“带资承包模式”；笔者的结论却是“冠于BT头衔的承包模式”实际上是“传统的承发包模式”。
如果该短文认定或者理解“BT承包合同”就是“传统的承发包模式”的话，将短文标题中的BT两个字母去掉的话（也可以不去掉），该短文标题就没有内在的矛盾了。如果不将该短文标题中BT两个字母去掉的话，十分清楚BOT模式的法律概念的人士就会认为标题中的BT两个字母同“政府投资”并排放在一起是矛盾的。
2、该文称：“严禁带资承包通知的目的之一是为了“完善宏观调控，防止政府投资项目超概算”。BT承包模式下，政府（或政府授权委托主体）的主要义务是以财政资金回购项目，在BT承包模式下，因政府除支付项目建设成本外，还要支付融资人投资利息及投资汇报，项目投资概算控制因素增多，概算控制难度更大。因此如采用BT承包模式，严禁带资承包通知之“完善宏观调控，防止政府投资项目超概算”实现难度更大。”
该说法是不成立。虽然“在BT承包模式下，因政府除支付项目建设成本外，还要支付融资人投资利息及投资汇报”。但是，由于BT项目的融资风险是由BT项目投资人来承担的，只要政府部门做好项目的前期概预算，BT模式恰恰可以“防止政府投资项目超概算”的实现。笔者强调的是：腐败问题不是BT模式的错。
3、该文称：“严禁带资承包通知还有一个目的就是“防止拖欠工程款和农民工工资”。在BT承包模式下，政府负有依约支付“项目回购款”的义务，在带资承包模式下，政府的主要义务是支付建筑企业垫支的工程款。该两种模式均构成政府债务，只不过名目不同，一为“项目回购款”，另则为“工程款”。不管采取什么模式，一旦财政资金安排出现问题，则政府欠款问题及其连锁反应将无法避免。因此，在该种意义上，除BT承包模式下政府需额外承担项目投资利息及回报外，BT承包模式与带资承包并无实质性差异。”
[关 键 词] BOT模式 BT模式 PFI/PPP 通知 政府投资
一、引言
最近，笔者读到一篇题目为《政府投资项目BT承包合同的相关法律问题》的文章。该文作者“经对政府投资项目BT承包合同的合法合规性及法律后果进行分析”得出“BT承包合同属于违规合同，但一般不是无效合同；在BT承包模式下，BT承包合同约定的融资人超过银行贷款利息以上的投资回报有可能无法得到法律支持”的结论。仔细研读该文后，笔者提出自己的观点及商榷意见，供对BT感兴趣的人士参考。
二、BT的内涵及外延-以菲律宾的BOT法为角度
BOT 是发展中国家的领导人提出的概念, 1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓，后来这一缩略词成为该模式的通行语。BOT 理论强调“民间投资、用者偿还”，政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债，但政府要提出奖励计划以吸引民间投资，例如免税等。BOT模式在国际上现在得到广泛的运用，发达国家多使用PPP的概念。现在无论是发达国家或者是发展中国家，在论述PPP概念时，均是以BOT模式来说明PPP本质特征！
1、 中国BOT投资方面的法律法规
我国至今没有BOT法律。1994年对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》规定了BOT一种方式，没有揭示BOT的内涵及外延。1995年8月21日国家计委、电力部、交通部在《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知 》中对“建设—运营—移交投资方式（通称ＢＯＴ投资方式）”下了个定义“本通知所称外商投资特许权项目，是指外商建设—运营—移交的基础设施项目。政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。”2004年建设部126号令《市政公用事业特许经营管理办法》和2005年国务院国发(2005)3号文《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》并无BT、BOT等方式的定义。以上规章构成了中国有关BOT法规的雏形，为中国BOT项目的运作起到了一定的指导作用，但仍不健全，尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境。在此情况下，当事人只能望文生义、按需解释“建设-运营-移交”的内涵和外延，直接影响了BOT模式（包括BT模式）规范性推广，全国各地的实践五花八门。更让人担心的是，有些地方把不是BOT模式当作BOT模式来运作,达到规避法律的目的。由于中国没有BOT完善的立法，笔者以菲律宾的BOT法来揭示BOT的内涵及外延，因为菲律宾BOT实践已是相当的成熟。
2、以菲律宾BOT法为角度。
菲律宾从广义和狭义两个层面上使用BOT概念的。首先，从菲律宾的BOT法的立法上来使用BOT的概念，BOT代表该种项目开发形式的通行语，属于广义上来使用BOT概念。该概念从某种程度上是同发达国家PPP（(Public-Private- Partnership公私合作伙伴关系）概念是在同一层面上（FIDIC使用PFI（（Private Finance Initiative私人融资计划）来说明PPP概念）；其次，BOT具体内容并非一成不变，它的目的就是使一个或多个私营实体获得政府授予特许权，负责某一特定项目的筹资、实施和管理。菲律宾BOT法中规定了九种BOT模式，这是在狭义上使用BOT概念。在发达国家特别是欧洲，也在狭义上使用BOT概念。
1990年，菲律宾国会颁布了亚洲第一个BOT法，即“共和国法案6957号”(REPUBLIC ACT NO. 6957)。在该法的第一条做了明确政策宣示： It is the declared policy of the State to recognize the indispensable role of the private sector as the main engine for national growth and development and provide the most appropriate favorable incentives to mobilize private resources for the purpose。在该法的第二条中当时只定义了BOT、BT两种模式。
1994年菲律宾国会重新颁布了BOT法 ( REPUBLIC ACT NO. 7718 )，该法将原来的政策宣示做了修改：It is the declared policy of the State to recognize the indispensable role of the private sector as the main engine for national growth and development and provide the most appropriate incentives to mobilize private resources for the purpose of financing the construction, operation and maintenance of infrastructure and development projects normally financed and undertaken by the Government. Such incentives, aside from financial incentives as provided by law, shall include providing a climate of minimum government regulations and procedures and specific government undertakings in support of the private sector。明确的宣示了BOT模式是由私营企业承担过去应该由政府部门承担的基础设施融资、建造、运营、维护的义务。在该法律的第二条中定义了BOT、BT、BOO、BLT、BTO、CAO、DOT、ROT、ROO共9种模式。该法第2条[c]款定义了BT:“建设-转让——一种契约性安排，项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位，后者按商定的分期付款时间表，支付建议人在项目上花费的总投资，加上合理比例的利润。这种安排可应用于建设任何基础设施或发展项目，包括关键设施，由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营。”这就是世界上第一个BT的法律定义。虽然，BT模式可以“应用于建设任何基础设施或发展项目，包括关键设施”，但许多文献遗漏了菲律宾BOT法BT定义中后面关键一句话“由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营”，正是由于“由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营”才省略了一个O。从BT同BOT的关系而言，BOT模式是常态，BT是特例。1990年菲律宾BOT法将投资人统称为Contractor (订约人)，1994年才改为Proponent (建议人)，由于建筑业的Contractor指“承包商”，于是有些文献将工程承包方式也当作民间融资基础设施的方式，声称BT就是承包商带资施工而政府“回购工程”。EPC是工程总承包模式，但是EPC模式没有强调投融资义务。BOT模式是由项目主办人（投资人）承担融资义务。在BOT模式下可以适用EPC工程总承包方式，在传统工程承发包模式中也可以使用EPC工程总承包方式。
综上所述，无论BOT或BOT变种包括BT： 承担融资义务的是私营企业而不是政府或是政府授权人.政府部门可以提供补贴、入股或者是提供担保来确保项目的可行性！但是，BOT或BOT变种包括BT不是政府融资模式是十分明确的！
三、如何理解《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》
2006年1月4日建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（以下简称“该通知”），该通知要求“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设”。如何理解该通知呢？
1、该通知是有明确适用条件的，该通知要禁止是政府投资项目（传统工程承发包模式或者总承包模式）的承包商的带资承包（或垫资承包）。
该通知中对“政府投资项目”和“带资承包”的定义，是理解该通知适用范围的关键（钥匙）。“政府投资项目”是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。“带资承包”是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。
笔者认为：所谓政府投资项目是政府承担整个工程的融资！在传统工程承发包模式或者工程总承包模式下，支付工程预付款、工程进度款及工程最终结算款的法律义务是业主也就是投资方—政府的义务，承包商没有带资或垫资的法律义务。套用国际上一句名言：The Employer gets what he has paid for and the Contractor gets paid for what he has done，要求承包商带资或者垫资的要求，既不合理更不合法，当然应该严禁。
2、从通知的题目就可以得出另一个结论：不严禁非政府投资项目使用带资承包方式(融资角度)进行建设（对非政府投资项目不严禁带资承包）！对BOT模式（英国称之为PFI模式（私人融资计划））的“带资承包”并不在该文的适用范围之内。
四、商榷意见
1、该短文前言中对“BT承包模式”定义界定的就是传统的“施工承包”模式，连“工程总承包”模式都算不上。
在该短文前言中，作者对“BT承包模式”下了一个定义：“BT承包模式”是政府投资项目目前采用的建设模式之一。该模式要点是经政府授权或委托的项目业主选择具有建筑施工承包资质的建筑企业作为项目的投融资主体及施工单位（以下简称融资人）与之签订BT合同，约定由该企业完成项目的投融资工作，并负责项目施工，项目完成后，项目业主按约定条件收购项目。
笔者认真的研读了该定义，该定义的法律关系十分明确而简单，就是“政府→承包商”：业主（发包人）是政府或者政府委托的项目业主；承包人是具有建筑施工承包资质的建筑企业（带资承包人实际上是可怜的垫资人），该定义强调的是项目主办人负责融资义务（实为垫资）又负责完成具体项目施工。笔者无论如何得不出该定义界定的是“BT模式”结论，反而得出该定义界定的“BT承包模式”实际上是传统承发包模式连“工程总承包”都算不上的结论。既然项目业主是“政府授权或委托的项目业主”，何来“项目业主按约定条件收购项目”一说？项目本身就是业主的呀。而BOT模式包括BT的法律关系是“政府→投资人(项目公司)→承包商”，投资人是项目业主。作者在该文一中的“BT承包合同与带资承包合同并无本质区别”的结论，笔者也得出同作者一样的结论。但是，笔者同该文作者结论的区别在哪里呢？作者的结论是“BT承包合同”就是“带资承包合同”换句话讲“BT承包模式”就是“带资承包模式”；笔者的结论却是“冠于BT头衔的承包模式”实际上是“传统的承发包模式”。
如果该短文认定或者理解“BT承包合同”就是“传统的承发包模式”的话，将短文标题中的BT两个字母去掉的话（也可以不去掉），该短文标题就没有内在的矛盾了。如果不将该短文标题中BT两个字母去掉的话，十分清楚BOT模式的法律概念的人士就会认为标题中的BT两个字母同“政府投资”并排放在一起是矛盾的。
2、该文称：“严禁带资承包通知的目的之一是为了“完善宏观调控，防止政府投资项目超概算”。BT承包模式下，政府（或政府授权委托主体）的主要义务是以财政资金回购项目，在BT承包模式下，因政府除支付项目建设成本外，还要支付融资人投资利息及投资汇报，项目投资概算控制因素增多，概算控制难度更大。因此如采用BT承包模式，严禁带资承包通知之“完善宏观调控，防止政府投资项目超概算”实现难度更大。”
该说法是不成立。虽然“在BT承包模式下，因政府除支付项目建设成本外，还要支付融资人投资利息及投资汇报”。但是，由于BT项目的融资风险是由BT项目投资人来承担的，只要政府部门做好项目的前期概预算，BT模式恰恰可以“防止政府投资项目超概算”的实现。笔者强调的是：腐败问题不是BT模式的错。
3、该文称：“严禁带资承包通知还有一个目的就是“防止拖欠工程款和农民工工资”。在BT承包模式下，政府负有依约支付“项目回购款”的义务，在带资承包模式下，政府的主要义务是支付建筑企业垫支的工程款。该两种模式均构成政府债务，只不过名目不同，一为“项目回购款”，另则为“工程款”。不管采取什么模式，一旦财政资金安排出现问题，则政府欠款问题及其连锁反应将无法避免。因此，在该种意义上，除BT承包模式下政府需额外承担项目投资利息及回报外，BT承包模式与带资承包并无实质性差异。”
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