刑事诉讼的制度变迁与理论发展/艾佳慧
作者:法律资料网 时间:2024-07-06 05:36:15 浏览:9786
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刑事诉讼的制度变迁与理论发展
关键词: 刑民边界/司法正义观/刑诉制度变迁
内容提要: 根据《刑事诉讼的中国模式》一书展示的两个理论命题（合作性司法模式和案卷笔录中心主义），以一种制度变迁的大历史观和理性行动者视角，站在社会科学研究的立场，分别从刑民边界模糊还是清晰、两种司法正义观的冲突以及时空交错背景下的刑事诉讼制度变迁三个角度对刑事诉讼法学中的一些重要的学理问题进行了深入探讨。基于此，对于未来的刑事诉讼制度变革，“拿来主义”式的法律移植效果恐怕不佳。在司法实践层面，我们可能需要更多地方性的制度创新和试错；在理论研究层面，则需要更多扎实的实证研究和基于中国问题的理论创新。
“存在”只是一个连续的“曾经”，是一个借着否定自己、破坏自己和反驳自己而存活的事物。——尼采[1]（P2 －3）
一个广阔的大网连接着所有真理，这些真理越是狭窄，越受局限，就越是易于变化，越不确定，越是混乱；而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时，真理就越简明、越伟大、越确定。——贝卡里亚（注：转引自黄风：《贝卡里亚传略》，载贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 133 页。）
一、引子：从中国问题到理论贡献
1996 年 3 月 17 日，在中国刑事诉讼法学者的立法参与和不懈努力下，承载其无罪推定、抗辩制、程序正义等现代程序理想的《刑事诉讼法》修改案通过了全国人大的审议并于 1997 年 1 月 1 日正式实施。法律人额首相庆，以为法治的春天即将到来。
就在同一年，苏力以其冷静的思考向他自己也向所有的中国法学研究者提出了一个时至今日仍然直指人心的问题——什么是你的贡献？站在整个人类知识传统和知识传承的角度，这个贡献不是西方法学理论的中国翻版，不是中国法制经验的简单堆砌，更不是西方法律制度不问青红皂白的“拿来”和“移植”。用苏力的话来说，“关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路”。[2]（Ⅶ）
表面看来，以上两个事件毫无关联之处，一个是成文法典的修改和实施，一个是学者的自我反省和理论期许。但在社会急剧转型和变迁的当代中国，对那些不满足于提供立法对策和法条解释的刑事诉讼法学者而言，发生在 12 年前的这两个事件以及 1996 刑诉法的实践效果却可能在很大程度上促成他们开始思考既有立法为何无法得到有效实施以及中国司法实践中可能蕴藏的理论创新。
因此，陈瑞华才在《刑事诉讼的中国模式》（以下简称“《中国模式》”）中指出：“我们需要从对‘书本法律’的迷恋，转向对‘社会中的法律’的高度重视，将法律程序的实施问题视为一种社会现象，从社会科学的视角，经过观察、思考与研究，运用一套科学的方法，提出一些具有普遍解释力的概念和理论。”[3]（P2）在重修《刑事诉讼法》之声不绝于耳的今天，这种立足现实、着眼于理论贡献的刑诉研究弥足珍贵。因为，在当前的政法制度背景下，面对中国刑事诉讼法在司法实践中的“失灵”，不管是关注“良法”产生的“对策法学”还是重视“美治”实现的“法解释学”都遭遇到了失败。而只有“从现实问题和社会矛盾（而非法条术语或立法者的意愿）出发，选题研究”，才“可以展开对法治话语各个侧面的批判，既推动改革，又提升学术”。[4]
《刑事诉讼的中国模式》一书主要集中于两个看似关系不大的研究主题。前两篇文章从近年来的刑事和解实践出发，总结并提炼了与对抗性司法相对应的合作性司法模式；而后六篇文章却从刑诉法修改以来的实施状况出发，指出“案卷笔录中心主义”在一审、二审、再审甚至死刑复核程序中的畅通无阻导致中国的法庭没有审判、现代辩护制度无从展开的现实，并初步探讨了刑事程序失灵的几个原因。之所以说“看似关系不大”是因为，在我看来，在一个更高的，或者刑事诉讼在不同时空背景下交错变迁的层面上，这两个研究主题完全可以勾连起来。由于笔者并非刑诉法专业出身，也由于读者自可以在陈教授的书中获得很多具体的分析、论述和结论，因此，本文打算站在刑诉法之外，更明确地说站在社会科学研究的立场上，分别从刑民边界、两种司法正义观以及时空交错下的刑事诉讼三个角度深入探讨《刑事诉讼的中国模式》一书展示出来的一些重要的学术问题，辨析进一步研究的可能方向，并在此基础上指出刑诉法学研究方法论上可能的突破和贡献。
二、刑事与民事：边界模糊还是清晰
“任何开创性的法学研究都应具备两个基本特征：一是敏锐地发现中国本土的法制经验，并对这种经验做出深入的总结和概括；二是在总结中国法制经验的基础上，提出一般性的概念和理论，从而对这种经验的普遍适用性做出令人信服的论证。”[3]（P8）《中国模式》一书中对中国刑事司法实践中自发产生的刑事和解经验的总结和理论提炼即为这一研究路向的初步探路。
以一种长时段的视角，作者发现自贝卡里亚以来，几乎所有的刑诉法学者都在倡导一种以无罪推定为基础的司法哲学，现代辩护制度和建立在口供自愿法则及传闻证据规则基础上的证据制度，是这一司法哲学的制度保障。这种以存在诉讼立场直接对立的控辩双方为前提的对抗性司法，致力于加强被告人的防御能力和限制强大的国家追诉权，其基本的程序理念有三：1. 以抵御国家任意追诉个人而设计的“无罪推定”机制；2. 以维系控辩双方“平等武装”而建立的程序公正标准；3. 以及为制衡国家刑事追诉权而确立的程序保障。不仅如此，已有的刑诉模式理论，不管是流行于中国法学界的“职权模式”和“当事人模式”，还是帕克总结的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”，甚至格里菲斯强调关爱和教育功能的“家庭模式”，由于忽视了刑事诉讼活动中的被害人，关注点都集中在国家和被告人的对抗层面（只不过侧重点分别在国家利益还是被告人利益而已），因此均被陈瑞华归入刑事诉讼的对抗模式。对中国刑事司法实践中出现的刑事和解制度以及公诉机关与嫌疑人之间的审前协商现象，由于着眼于被告人和被害人、公诉机关和被告人之间的协商和谈判，现有的以对抗性为前提的刑诉理论因此失去了解释力。该怎样解释这一独特的中国现象？
在既有理论无法提供解释的地方，必然蕴藏着理论创新的契机。站在刑诉理论的学术前沿，面对源出于西方、以无罪推定为龙头、程序正义为主干的整套刑事诉讼理论，陈瑞华在中国的刑事和解运动中找到了对抗甚至颠覆西方刑诉理论的可能，那就是重新找回被害人的诉讼地位并构建以协商和诉讼合作为基础的合作性司法理论。在中国司法实践中，如果说对抗性司法理论能解释不到 20% 的被告人不认罪的刑事案件，那么包括了最低限度的合作模式、协商性的公力合作模式和私力合作模式的合作性司法理论则能够有效解释 80%以上的被告人自愿认罪的刑事案件。由于对抗性司法固有的局限性（比如，需要投入巨大的司法资源、在被告人认罪的情况下没有存在的必要、不重视被害人的诉讼参与以及无法解释控辩双方的诉讼合作等），由于世界上所有国家的大多数刑事案件都有被害人，都存在被告人自愿认罪的情形，因此可以预见建立在中国刑事司法经验基础上的，强调妥协、协商和合作的合作性司法理论同样适用于中国以外的其他国家。在这个层面上，该书基于中国问题、世界眼光做出的理论创新可能具有某种世界性的意义。
这一评价在很多坚持学科分界的学者看来，似乎有些值得怀疑。由于合作性司法理论的哲学基础在于“利益兼得”和协商合作，而这些价值又明显归属于民法和民事司法，因此在固守刑民法律边界的传统法学理论看来，该理论好像有点不伦不类。脱离了国家追诉、无罪推定和程序正义的理论还是刑诉理论吗？但其一，理论来源于生活，任何时候都不应该用既有的理论和边界去“裁减”活生生的现实世界；其二，民事侵权行为和刑事犯罪行为，进而民事法和刑事法的边界真有那么清晰而不可挑战吗？
鉴于犯罪与侵权边界，进而刑民边界的重要性，接下来笔者将就此做一个初步的探讨。
尽管凯尔森从分析法学的角度认为法律上“唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分”，[5]（P232）但民事程序和刑事程序，进而民事与刑事之间的区分边界却远不如大家想像的那么清晰。根据张维迎教授的研究，如果将法律视为一种激励机制，不管是针对民事侵权行为还是刑事犯罪行为，法律的目的都是通过责任规则的设计和实施诱导人们事前选择从社会角度看最优的行为，或放弃从社会角度看不应该采取或法律禁止的行为。[6]（P154）只不过我们将前者称为民法，后者称为刑法。由于所有的概念和理论都是方便我们了解这个世界的、一种基于社会生活的理论抽象和事后建构，程度不同上都是韦伯意义上的“理想类型”（注：对“理想类型”和社会科学方法论的深入探讨，See，Weber，The Methodology of the Social Sciences，New York：Free．Press，1949．），更由于不同时代、不 同 社 会 的“集 体 良 知”（collective conscience）（注：“集体良知”是法国社会学家埃米尔·涂尔干提出来的概念，指人们能够团结和维系起来的意识纽带。）大不相同，因此什么行为归属于犯罪，什么行为仅仅只是侵权就不是那么一清二楚。现实生活中有很多行为处于犯罪和侵权之间的灰色地带，还有很多明确的犯罪行为同时又带有民事侵权的成分。前者如轻微犯罪和严重侵权，后者如杀人、抢劫等既有社会危害性又有民事侵权性的行为。
其实，在国家还没有出现的初民社会（可能还应该加上虽然有国家但国家力量太弱小，不足以保障其子民安全的社会），犯罪和侵权是一体的。据波斯纳的研究，虽然巫术和乱伦等潜在危害性很大、侦查起来很有难度的行为被视为对该社会的冒犯而应受惩罚，但初民社会中没有刑法来惩罚诸如谋杀或盗窃这样的行为，几乎所有的震慑功能都由血亲复仇或以赔偿为主要手段的侵权规则承担。[7]（P198 －210）随着国家，特别是中央集权国家的兴起（在中国是秦朝，欧洲不太一样，但以教会法统治一切的中世纪可以之类比），将“犯罪”从民事侵权行为中分离出来并视其为“弱小的个人侵犯社会整体利益的不法行为”的纠问式诉讼逐渐替代了将所有涉及侵犯他人财产、人身乃至生命的不法行为都视为民事侵权的弹劾式诉讼。
对这一制度更替的历史性事件，可以有多种角度的解释。其一是基于社会契约论的解释。该理论认为在一个缺乏秩序和安全的社会中，为“使自己脱离战争的悲惨状况”，[8]（P128）人们愿意让渡一部分权利给国家（也即霍布斯的“利维坦”）以换得秩序、安全和和平（注：关于社会契约，参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1980 年版，特别是第六章。也可参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎庭弼译，商务印书馆 1985 年版。）。因此，国家之所以要把针对某个私人公民的暴力行为视为对自己的冒犯，原因在于这是它的契约责任或者它以出售保护换取公民纳税和对它的服从。其二是基于统治成本论的解释。纠问式诉讼的兴起可能在于杀人或伤害减少了国家从受害者那里获得的税收收入，增加了其统治的成本，因此，它有动力以第三方的姿态“偷走”加害人和被害人之间的矛盾（注：对这一解释的总结受益于波斯纳法官对初民社会刑法功能的论述，参见[美]理查德·波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社 2002 年版，第 211 页。）。其三是基于激励效应论的解释。由于激励问题的核心在于如何将侵权行为的外部性内部化，在初民社会，由于社会关系和社会生活都相对简单，缺少隐私、亲属群体的连带集体责任和侵权的严格责任就能相当成功地内化侵权人和潜在侵权人可能带来的社会成本，并有效遏制各种侵权行为的发生（注：一个对连带责任和激励制度的精彩研究，参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载《中国社会科学》2003 年第 3 期。）。但随着社会的发展和社区范围的扩大：（1）很多侵权行为伤害的是不特定多数人的权益，但集体行动中的“搭便车”现象却使得这些被害人没有积极性提起诉讼和获得赔偿；（2）出现了很多没有直接受害人但对公序良俗和社会秩序造成威胁的行为。这是一种有违集体良知的、具有间接外部性的行为，对它的惩罚明显具有社会价值判断的成分；（3）社会交往密度和广度不断扩展、亲属群体纽带逐渐松弱，使得侵权信息越来越难以获得。不仅如此，在侵权可能带来严重后果时，侵权人的赔偿能力往往非常有限。这些都使得原有的惩罚可信性无从保障；（4）由于私人复仇制度可能导致连环式的恶性报复，该制度的社会成本慢慢超过了其制度收益（注：对复仇制度演变的一个精彩解读，参见苏力：《复仇与法律》，《法律与文学》，生活·读书·新知三联书店 2006 年版，第 43 －81 页。）。正是由于以上情形的变化，民事侵权性的弹劾式诉讼才被犯罪、侵权两分的纠问式诉讼制度所替代，国家作为一个中立第三方介入被害人和加害人之间才有历史上的正当性（注：张维迎先生曾在《作为激励机制的法律》一文中探讨过刑事和民事界线的设定标准。以一种激励理论的视角，张维迎概括了划分民刑边界的三种标准：外部性标准、惩罚可信性标准和恶性报复标准。本文此处概括的“激励效应论”直接源出于张维迎的这部分论述。参见张维迎：《作为激励机制的法律》，《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店 2003 年版，第 155 －162 页。）。
站在不同的学术立场和观察角度，以上三种解释都有其合理性，虽然笔者更偏好立基于社会变迁和理性选择的激励效应论。但仔细考察这三种理论解读，纠问式诉讼对弹劾式诉讼的替代并不是完全的，民事与刑事、纠问式诉讼和弹劾式诉讼之间还存在很多弹性空间和灰色地带。因此，在民事和刑事的交叉领域，不管是从当事人的角度还是国家的角度，国家追诉主义、起诉法定主义和纠问式诉讼并不当然有效和正当。
张维迎曾敏锐地指出：“民法和刑法的管辖范围的划分，与市场和政府作用范围的划分标准是类似的：当事人能解决的问题就应该由民法解决（包括法律不介入），只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的问题才应该由刑法解决。”[6]（P156）与此相似，由于纠问式诉讼花费成本巨大，只要存在被害人，而且纠纷双方可以就严重侵权或轻微犯罪进行协商谈判的地方，国家不仅没有必要介入而且可以帮助和促成双方的和解（这就是中国式的刑事和解，或者弹劾式诉讼得以在现代社会重新出现的一个理由）。只有在没有明确被害人、犯罪行为侵害国家社会利益以及当事人无力解决矛盾之时，国家追诉才有稳定社会秩序、维护公民权利的制度功能。
因此，不管从社会契约论、统治成本论和激励效应论的理论角度，还是从严重侵权行为与轻微犯罪行为难以区分划界的现实出发，我们都可以看出刑事法与民事法之间的边界相当模糊。国家在什么时候、什么地方介入私人争斗往往随时代和地域而流转、变化。进一步讲，如果不带上“有色眼镜”和固有评判标准，民事诉讼和刑事诉讼的区别也没有想像中那么大。面对国家司法资源有限而获得案件事实需要成本这个共同前提，不管是民诉还是刑诉，都需要强调案件的繁简分流，强调司法和解/调解的重要性以及追求一种妥协的正义。中国的刑事和解制度正是这种犯罪侵权化、刑案民诉化的制度样本，体现了一种传统理论所不能企及的制度生长逻辑。因为，“所谓的‘犯罪’与‘侵权’、‘刑事诉讼’与‘民事诉讼’的界限，充其量不过是制度变迁的结果，而不是永恒不变的‘真理’，更不是带有意识形态意味的教条”。[3]（P98）
正是在刑民交叉的模糊地带蕴藏着理论创新的巨大潜力，而传统刑诉理论无法解释的现实正好给了中国刑诉法学者展示其自身理论功底的空间。同时，这也是合作性司法理论强调“利益兼得”和协商谈判的原因。
三、中国与西方：实体正义还是程序正义
关键词: 刑民边界/司法正义观/刑诉制度变迁
内容提要: 根据《刑事诉讼的中国模式》一书展示的两个理论命题（合作性司法模式和案卷笔录中心主义），以一种制度变迁的大历史观和理性行动者视角，站在社会科学研究的立场，分别从刑民边界模糊还是清晰、两种司法正义观的冲突以及时空交错背景下的刑事诉讼制度变迁三个角度对刑事诉讼法学中的一些重要的学理问题进行了深入探讨。基于此，对于未来的刑事诉讼制度变革，“拿来主义”式的法律移植效果恐怕不佳。在司法实践层面，我们可能需要更多地方性的制度创新和试错；在理论研究层面，则需要更多扎实的实证研究和基于中国问题的理论创新。
“存在”只是一个连续的“曾经”，是一个借着否定自己、破坏自己和反驳自己而存活的事物。——尼采[1]（P2 －3）
一个广阔的大网连接着所有真理，这些真理越是狭窄，越受局限，就越是易于变化，越不确定，越是混乱；而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时，真理就越简明、越伟大、越确定。——贝卡里亚（注：转引自黄风：《贝卡里亚传略》，载贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 133 页。）
一、引子：从中国问题到理论贡献
1996 年 3 月 17 日，在中国刑事诉讼法学者的立法参与和不懈努力下，承载其无罪推定、抗辩制、程序正义等现代程序理想的《刑事诉讼法》修改案通过了全国人大的审议并于 1997 年 1 月 1 日正式实施。法律人额首相庆，以为法治的春天即将到来。
就在同一年，苏力以其冷静的思考向他自己也向所有的中国法学研究者提出了一个时至今日仍然直指人心的问题——什么是你的贡献？站在整个人类知识传统和知识传承的角度，这个贡献不是西方法学理论的中国翻版，不是中国法制经验的简单堆砌，更不是西方法律制度不问青红皂白的“拿来”和“移植”。用苏力的话来说，“关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路”。[2]（Ⅶ）
表面看来，以上两个事件毫无关联之处，一个是成文法典的修改和实施，一个是学者的自我反省和理论期许。但在社会急剧转型和变迁的当代中国，对那些不满足于提供立法对策和法条解释的刑事诉讼法学者而言，发生在 12 年前的这两个事件以及 1996 刑诉法的实践效果却可能在很大程度上促成他们开始思考既有立法为何无法得到有效实施以及中国司法实践中可能蕴藏的理论创新。
因此，陈瑞华才在《刑事诉讼的中国模式》（以下简称“《中国模式》”）中指出：“我们需要从对‘书本法律’的迷恋，转向对‘社会中的法律’的高度重视，将法律程序的实施问题视为一种社会现象，从社会科学的视角，经过观察、思考与研究，运用一套科学的方法，提出一些具有普遍解释力的概念和理论。”[3]（P2）在重修《刑事诉讼法》之声不绝于耳的今天，这种立足现实、着眼于理论贡献的刑诉研究弥足珍贵。因为，在当前的政法制度背景下，面对中国刑事诉讼法在司法实践中的“失灵”，不管是关注“良法”产生的“对策法学”还是重视“美治”实现的“法解释学”都遭遇到了失败。而只有“从现实问题和社会矛盾（而非法条术语或立法者的意愿）出发，选题研究”，才“可以展开对法治话语各个侧面的批判，既推动改革，又提升学术”。[4]
《刑事诉讼的中国模式》一书主要集中于两个看似关系不大的研究主题。前两篇文章从近年来的刑事和解实践出发，总结并提炼了与对抗性司法相对应的合作性司法模式；而后六篇文章却从刑诉法修改以来的实施状况出发，指出“案卷笔录中心主义”在一审、二审、再审甚至死刑复核程序中的畅通无阻导致中国的法庭没有审判、现代辩护制度无从展开的现实，并初步探讨了刑事程序失灵的几个原因。之所以说“看似关系不大”是因为，在我看来，在一个更高的，或者刑事诉讼在不同时空背景下交错变迁的层面上，这两个研究主题完全可以勾连起来。由于笔者并非刑诉法专业出身，也由于读者自可以在陈教授的书中获得很多具体的分析、论述和结论，因此，本文打算站在刑诉法之外，更明确地说站在社会科学研究的立场上，分别从刑民边界、两种司法正义观以及时空交错下的刑事诉讼三个角度深入探讨《刑事诉讼的中国模式》一书展示出来的一些重要的学术问题，辨析进一步研究的可能方向，并在此基础上指出刑诉法学研究方法论上可能的突破和贡献。
二、刑事与民事：边界模糊还是清晰
“任何开创性的法学研究都应具备两个基本特征：一是敏锐地发现中国本土的法制经验，并对这种经验做出深入的总结和概括；二是在总结中国法制经验的基础上，提出一般性的概念和理论，从而对这种经验的普遍适用性做出令人信服的论证。”[3]（P8）《中国模式》一书中对中国刑事司法实践中自发产生的刑事和解经验的总结和理论提炼即为这一研究路向的初步探路。
以一种长时段的视角，作者发现自贝卡里亚以来，几乎所有的刑诉法学者都在倡导一种以无罪推定为基础的司法哲学，现代辩护制度和建立在口供自愿法则及传闻证据规则基础上的证据制度，是这一司法哲学的制度保障。这种以存在诉讼立场直接对立的控辩双方为前提的对抗性司法，致力于加强被告人的防御能力和限制强大的国家追诉权，其基本的程序理念有三：1. 以抵御国家任意追诉个人而设计的“无罪推定”机制；2. 以维系控辩双方“平等武装”而建立的程序公正标准；3. 以及为制衡国家刑事追诉权而确立的程序保障。不仅如此，已有的刑诉模式理论，不管是流行于中国法学界的“职权模式”和“当事人模式”，还是帕克总结的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”，甚至格里菲斯强调关爱和教育功能的“家庭模式”，由于忽视了刑事诉讼活动中的被害人，关注点都集中在国家和被告人的对抗层面（只不过侧重点分别在国家利益还是被告人利益而已），因此均被陈瑞华归入刑事诉讼的对抗模式。对中国刑事司法实践中出现的刑事和解制度以及公诉机关与嫌疑人之间的审前协商现象，由于着眼于被告人和被害人、公诉机关和被告人之间的协商和谈判，现有的以对抗性为前提的刑诉理论因此失去了解释力。该怎样解释这一独特的中国现象？
在既有理论无法提供解释的地方，必然蕴藏着理论创新的契机。站在刑诉理论的学术前沿，面对源出于西方、以无罪推定为龙头、程序正义为主干的整套刑事诉讼理论，陈瑞华在中国的刑事和解运动中找到了对抗甚至颠覆西方刑诉理论的可能，那就是重新找回被害人的诉讼地位并构建以协商和诉讼合作为基础的合作性司法理论。在中国司法实践中，如果说对抗性司法理论能解释不到 20% 的被告人不认罪的刑事案件，那么包括了最低限度的合作模式、协商性的公力合作模式和私力合作模式的合作性司法理论则能够有效解释 80%以上的被告人自愿认罪的刑事案件。由于对抗性司法固有的局限性（比如，需要投入巨大的司法资源、在被告人认罪的情况下没有存在的必要、不重视被害人的诉讼参与以及无法解释控辩双方的诉讼合作等），由于世界上所有国家的大多数刑事案件都有被害人，都存在被告人自愿认罪的情形，因此可以预见建立在中国刑事司法经验基础上的，强调妥协、协商和合作的合作性司法理论同样适用于中国以外的其他国家。在这个层面上，该书基于中国问题、世界眼光做出的理论创新可能具有某种世界性的意义。
这一评价在很多坚持学科分界的学者看来，似乎有些值得怀疑。由于合作性司法理论的哲学基础在于“利益兼得”和协商合作，而这些价值又明显归属于民法和民事司法，因此在固守刑民法律边界的传统法学理论看来，该理论好像有点不伦不类。脱离了国家追诉、无罪推定和程序正义的理论还是刑诉理论吗？但其一，理论来源于生活，任何时候都不应该用既有的理论和边界去“裁减”活生生的现实世界；其二，民事侵权行为和刑事犯罪行为，进而民事法和刑事法的边界真有那么清晰而不可挑战吗？
鉴于犯罪与侵权边界，进而刑民边界的重要性，接下来笔者将就此做一个初步的探讨。
尽管凯尔森从分析法学的角度认为法律上“唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分”，[5]（P232）但民事程序和刑事程序，进而民事与刑事之间的区分边界却远不如大家想像的那么清晰。根据张维迎教授的研究，如果将法律视为一种激励机制，不管是针对民事侵权行为还是刑事犯罪行为，法律的目的都是通过责任规则的设计和实施诱导人们事前选择从社会角度看最优的行为，或放弃从社会角度看不应该采取或法律禁止的行为。[6]（P154）只不过我们将前者称为民法，后者称为刑法。由于所有的概念和理论都是方便我们了解这个世界的、一种基于社会生活的理论抽象和事后建构，程度不同上都是韦伯意义上的“理想类型”（注：对“理想类型”和社会科学方法论的深入探讨，See，Weber，The Methodology of the Social Sciences，New York：Free．Press，1949．），更由于不同时代、不 同 社 会 的“集 体 良 知”（collective conscience）（注：“集体良知”是法国社会学家埃米尔·涂尔干提出来的概念，指人们能够团结和维系起来的意识纽带。）大不相同，因此什么行为归属于犯罪，什么行为仅仅只是侵权就不是那么一清二楚。现实生活中有很多行为处于犯罪和侵权之间的灰色地带，还有很多明确的犯罪行为同时又带有民事侵权的成分。前者如轻微犯罪和严重侵权，后者如杀人、抢劫等既有社会危害性又有民事侵权性的行为。
其实，在国家还没有出现的初民社会（可能还应该加上虽然有国家但国家力量太弱小，不足以保障其子民安全的社会），犯罪和侵权是一体的。据波斯纳的研究，虽然巫术和乱伦等潜在危害性很大、侦查起来很有难度的行为被视为对该社会的冒犯而应受惩罚，但初民社会中没有刑法来惩罚诸如谋杀或盗窃这样的行为，几乎所有的震慑功能都由血亲复仇或以赔偿为主要手段的侵权规则承担。[7]（P198 －210）随着国家，特别是中央集权国家的兴起（在中国是秦朝，欧洲不太一样，但以教会法统治一切的中世纪可以之类比），将“犯罪”从民事侵权行为中分离出来并视其为“弱小的个人侵犯社会整体利益的不法行为”的纠问式诉讼逐渐替代了将所有涉及侵犯他人财产、人身乃至生命的不法行为都视为民事侵权的弹劾式诉讼。
对这一制度更替的历史性事件，可以有多种角度的解释。其一是基于社会契约论的解释。该理论认为在一个缺乏秩序和安全的社会中，为“使自己脱离战争的悲惨状况”，[8]（P128）人们愿意让渡一部分权利给国家（也即霍布斯的“利维坦”）以换得秩序、安全和和平（注：关于社会契约，参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1980 年版，特别是第六章。也可参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎庭弼译，商务印书馆 1985 年版。）。因此，国家之所以要把针对某个私人公民的暴力行为视为对自己的冒犯，原因在于这是它的契约责任或者它以出售保护换取公民纳税和对它的服从。其二是基于统治成本论的解释。纠问式诉讼的兴起可能在于杀人或伤害减少了国家从受害者那里获得的税收收入，增加了其统治的成本，因此，它有动力以第三方的姿态“偷走”加害人和被害人之间的矛盾（注：对这一解释的总结受益于波斯纳法官对初民社会刑法功能的论述，参见[美]理查德·波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社 2002 年版，第 211 页。）。其三是基于激励效应论的解释。由于激励问题的核心在于如何将侵权行为的外部性内部化，在初民社会，由于社会关系和社会生活都相对简单，缺少隐私、亲属群体的连带集体责任和侵权的严格责任就能相当成功地内化侵权人和潜在侵权人可能带来的社会成本，并有效遏制各种侵权行为的发生（注：一个对连带责任和激励制度的精彩研究，参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载《中国社会科学》2003 年第 3 期。）。但随着社会的发展和社区范围的扩大：（1）很多侵权行为伤害的是不特定多数人的权益，但集体行动中的“搭便车”现象却使得这些被害人没有积极性提起诉讼和获得赔偿；（2）出现了很多没有直接受害人但对公序良俗和社会秩序造成威胁的行为。这是一种有违集体良知的、具有间接外部性的行为，对它的惩罚明显具有社会价值判断的成分；（3）社会交往密度和广度不断扩展、亲属群体纽带逐渐松弱，使得侵权信息越来越难以获得。不仅如此，在侵权可能带来严重后果时，侵权人的赔偿能力往往非常有限。这些都使得原有的惩罚可信性无从保障；（4）由于私人复仇制度可能导致连环式的恶性报复，该制度的社会成本慢慢超过了其制度收益（注：对复仇制度演变的一个精彩解读，参见苏力：《复仇与法律》，《法律与文学》，生活·读书·新知三联书店 2006 年版，第 43 －81 页。）。正是由于以上情形的变化，民事侵权性的弹劾式诉讼才被犯罪、侵权两分的纠问式诉讼制度所替代，国家作为一个中立第三方介入被害人和加害人之间才有历史上的正当性（注：张维迎先生曾在《作为激励机制的法律》一文中探讨过刑事和民事界线的设定标准。以一种激励理论的视角，张维迎概括了划分民刑边界的三种标准：外部性标准、惩罚可信性标准和恶性报复标准。本文此处概括的“激励效应论”直接源出于张维迎的这部分论述。参见张维迎：《作为激励机制的法律》，《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店 2003 年版，第 155 －162 页。）。
站在不同的学术立场和观察角度，以上三种解释都有其合理性，虽然笔者更偏好立基于社会变迁和理性选择的激励效应论。但仔细考察这三种理论解读，纠问式诉讼对弹劾式诉讼的替代并不是完全的，民事与刑事、纠问式诉讼和弹劾式诉讼之间还存在很多弹性空间和灰色地带。因此，在民事和刑事的交叉领域，不管是从当事人的角度还是国家的角度，国家追诉主义、起诉法定主义和纠问式诉讼并不当然有效和正当。
张维迎曾敏锐地指出：“民法和刑法的管辖范围的划分，与市场和政府作用范围的划分标准是类似的：当事人能解决的问题就应该由民法解决（包括法律不介入），只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的问题才应该由刑法解决。”[6]（P156）与此相似，由于纠问式诉讼花费成本巨大，只要存在被害人，而且纠纷双方可以就严重侵权或轻微犯罪进行协商谈判的地方，国家不仅没有必要介入而且可以帮助和促成双方的和解（这就是中国式的刑事和解，或者弹劾式诉讼得以在现代社会重新出现的一个理由）。只有在没有明确被害人、犯罪行为侵害国家社会利益以及当事人无力解决矛盾之时，国家追诉才有稳定社会秩序、维护公民权利的制度功能。
因此，不管从社会契约论、统治成本论和激励效应论的理论角度，还是从严重侵权行为与轻微犯罪行为难以区分划界的现实出发，我们都可以看出刑事法与民事法之间的边界相当模糊。国家在什么时候、什么地方介入私人争斗往往随时代和地域而流转、变化。进一步讲，如果不带上“有色眼镜”和固有评判标准，民事诉讼和刑事诉讼的区别也没有想像中那么大。面对国家司法资源有限而获得案件事实需要成本这个共同前提，不管是民诉还是刑诉，都需要强调案件的繁简分流，强调司法和解/调解的重要性以及追求一种妥协的正义。中国的刑事和解制度正是这种犯罪侵权化、刑案民诉化的制度样本，体现了一种传统理论所不能企及的制度生长逻辑。因为，“所谓的‘犯罪’与‘侵权’、‘刑事诉讼’与‘民事诉讼’的界限，充其量不过是制度变迁的结果，而不是永恒不变的‘真理’，更不是带有意识形态意味的教条”。[3]（P98）
正是在刑民交叉的模糊地带蕴藏着理论创新的巨大潜力，而传统刑诉理论无法解释的现实正好给了中国刑诉法学者展示其自身理论功底的空间。同时，这也是合作性司法理论强调“利益兼得”和协商谈判的原因。
三、中国与西方：实体正义还是程序正义
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