您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

浅论配偶权及夫妻忠实义务/艾阳

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 22:25:33  浏览:8166   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

浅论配偶权及夫妻忠实义务




艾阳
二 00 三年 六 月 十 三 日


浅论配偶权及夫妻忠实义务

提要:
本文通过分析、说明,简要论述了配偶权及夫妻忠实义务的定义及性质,阐明我国新婚姻法将忠实义务上升为法律义务的必要性,以及对当前相关立法的一点看法。
全文共7000字。



目录:

一、配偶权及忠实义务概述。
二、忠实义务成为法律义务的几点原因。
三、违反夫妻忠实义务的后果。
四、对当前立法的一点看法。
浅论配偶权及夫妻忠实义务

引子
当丈夫起诉到法院要求与妻子离婚后,妻子却一纸诉状把“第三者”告上法庭,请求法院判令“第三者”停止侵犯其“配偶权”。四川省泸县法院已对这起罕见的案件作出一审判决:被告谢某停止对原告邬某人格利益的侵害,并赔礼道歉。
一、配偶权及夫妻忠实义务概述
然则何所谓“配偶权”呢?配偶权的概念,乃是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来,配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。我国学者对这一定义有所批评,认为其并不准确。
配偶权应当是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利其主要包括:1、夫妻姓名权;2、住所决定权;3、同居义务,或同居权;4、忠实义务,或贞操请求权;5、日常事务代理权;6、相互扶助的义务。
通说认为,配偶权是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的基本身份权。它的权利主体是配偶双方,权利由双方共享,义务由双方共同承担,夫妻双方互为权利、义务主体。每一项内容都是权利和义务的统一体。就配偶对外关系而言,具有绝对权的性质,配偶双方以外的任何其他人,均负不得侵犯的义务。因此,配偶权具有绝对权和相对权的双重属性。配偶权其本质上为身份权,却以义务为中心,权利和义务浑然一体、不可分割,行使权利亦即履行义务,具有权利义务的复合性。
夫妻忠实义务,是配偶权的一项重要内容。它是指配偶双方互相承担的一种不为婚外性行为的义务。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃对方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶一方的利益。夫妻忠实义务是对方配偶权的一种体现。
夫妻忠实义务,是配偶权的一项重要内空。有学者认为,因其是基于配偶权而派生出来的,其虽名为“义务”,但其是一项具有一般人格权属性的身份权。也有人指出,《中华人民共和国婚姻法》第四条明确规定,“夫妻双方互负忠实义务”。这就直接表明,夫妻忠实义务是一项法定义务。笔者以为,二种说法均不全面。就前文所述,配偶权是夫妻双方基于婚姻关系而产生的身份权,其权利主体是夫妻双方,其所派生的出来的每一项都是权利和义务的混和体。夫妻忠实义务也不例外。夫妻一方不仅负有忠实义务,同时享有要求对方忠实的权利。缺少了任何一个方面,夫妻忠实义务都是不完整的。就权利而言,夫妻忠实义务可称作夫妻忠实请求权。因其为配偶权所派生出来的权利,其不可避免的即为身份权。就义务而言,夫妻忠实义务为法定义务。配偶一方违反忠实义务,与“第三者”发生婚外性关系,侵害了配偶另一方的身份权——夫妻忠实请求权同时构成对法定义务的违反。
也有学者认为,因婚姻是男女双方以终身共同生活为目的而组成的特别组合关系,夫妻当事人对于婚姻关系之圆满寓有人格利益,因此,不忠配偶方和“第三者”同时也侵害了被害配偶方的人格利益,也应承担侵权责任。
2001年4月,我国新修改的婚姻法第四条规定,“夫妻应当互相忠实……”,首次将夫妻忠实义务纳入法律义务。,引起了社会各界的争论。支持者有之,反对者有之。
二、将夫妻忠实义务上升为法定义务的必要性
将一项权利(或义务)纳入法律所规范的领域,首先应回答这样的问题,即将这项权利(或义务)法律化是否具有价值,法律对其规范能否保持、甚至增加这样的价值?
将夫妻忠实义务作为配偶权的核心内容纳入到法律保护的领域内,其原因如下:夫妻相互忠实是人类社会发展所崇尚的美德,对夫妻忠实义务的保护实质上可被视为国家对正义的维护与促进,能有效地遏制当前“包二奶”等不良之风。
(一)、设立夫妻忠实义务是社会主义一夫一妻制在法律上的客观要求。
社会主义是无产阶级和劳动人民当家作主的社会,自新中国成立以来,我国婚姻法就把一夫一妻制原则作为婚姻法的基本原则之一。正如恩格斯所说:“因为随着生产资料转归社会所有,雇佣劳动、无产阶级、从而一定数量的——用统计方法可以计算出来的——妇女为金钱而献身的必要性,也要消失了。卖淫将要消失,而一夫一妻制不仅不会终止其存在而且最后对于男子也将成为现实。”但是,随着改革开放的深入,西方腐朽生活方式乘虚而入,导致我国婚外恋情泛滥,通奸、卖淫、纳妾、重婚等破坏社会主义婚姻制度的现象越来越严重。这是对一夫一妻制的婚姻制度的亵渎!既然在法律上已明确了一夫一妻制的婚姻制度,就必须对有关违背一夫一妻制度的行为在法律上加以规范,并予以惩处。然而,按现行法律规定,除犯重婚罪严重违背一夫一妻制的侵权行为依《刑法》惩治外,其他违背一夫一妻制的行为不在惩治之列。这使一夫一妻制的婚姻制度失去了作为人们行为导向的意义。这样,不利于有效执法,也对社会安定和社会稳定带来很大的影响。所以,新婚姻法设立夫妻忠实义务是体现和贯彻社会主义一夫一妻制的客观要求。
(二)、夫妻互负贞操忠实义务是婚姻关系的最本质的要求。
夫妻互负忠实义务,这是基于个体婚姻的本质要求。如果允许夫妻任何一方有与配偶以外异性发生性关系的自由,结婚与否有何差别?一夫一妻制的婚姻关系,其稳定性在很大程度上依赖于性生活上的忠贞不二。如果性生活没有排他性,它虽然不会丧失自身的积极作用,但却扩大了消极作用,“在夫妻生活中,偶然因一方不愿意而未能发生性关系,这可能消极地影响着夫妻的婚姻和睦,但它对婚姻关系的损伤远不及一次被发现的婚外性行为。”由此可见, 夫妻互负贞操忠实义务对婚姻关系的稳定和婚姻生活的和谐有着极其重要的作用。为了维护婚姻家庭的稳定和保证贞操忠实义务的履行,许多国家立法均规定在配偶一方与第三人通奸的情况下,无过错的配偶一方可以提起侵权诉讼,要求第三人和与之通奸的配偶赔偿其经济上和精神上的损失。
(三)、夫妻互负忠实义务,这是由目前的形势所要求的。
近年来,因“第三者”插足造成的离婚案件在我国一直呈上升趋势。1980年,我国离婚率为4.7%,1996年,上升到11.4%。随着离婚的上升,婚姻纠纷的缘由也发生了很大变化。据有关部门统计,在八十年代,因第三者插足造成的离婚只占离婚总数的1/5左右,而今,却占离婚总数的1/2强。据司法机关的调查发现,相当部分的家庭暴力源于婚外情,由第三者插足直接导致的凶杀、投毒、毁容等恶性刑事案件也相应增多。同时,家庭的破裂致使下一代无法健康成长,由父母离异造成的青少年犯罪也持续增长。法律规制此类现象,刻不容缓,将忠实义务纳入法律义务势在必行。
(四)、设立夫妻忠实义务有利于优化人口和子女的成长
  夫妻相互忠实,是人类两性关系进步的重要成果和标志。人类婚姻制度的发展史,从人类社会之初的杂乱性关系到群婚制到对偶制,一夫多妻制逐步递送至高级形态,最终产生了一夫一妻制的家庭模式。固然,这一演变有其经济方面的原因,但是,保证子女血统清白,防止近亲结婚,避免发生乱伦也是有其重要的原因,可见,夫妻相互忠诚,不仅是夫妻双方之间的事,而且关系到子女、后代,对于优化人口生产和子女健康成长至关重要。相反,婚外同居、婚外性行为不仅影响夫妻关系的稳定和家庭秩序,而且可能造成血缘混乱。
有人说,在新婚姻法中确立配偶权的概念,就是为了制裁“第三者”,这是对配偶权的曲解和极端化。因为,配偶权本质上是夫妻双方之间的一种对等的权利义务关系,任何“第三者”对婚姻家庭关系的破坏,即对配偶权的侵害,都是通过配偶的一方发生的,对责任的追究,主要应是针对夫妻双方中过错方的,越过过错方直接向第三者追究责任,是部分学者的观点,还有待商榷。其次,第三者的行为与损害结果之间的因果关系是很难确定的,即使存在某些妨碍婚姻关系的事实,第三者的直接过错及其责任实际上也很难认定。因此,确立配偶权的根本目的应是为了强化夫妻之间的自我约束以及他们对社会的共同责任,而不是为了制裁第三者。最后,试图通过制裁第三者达到稳固婚姻家庭的目的实际上是不可能的,把第三者送上法庭并不能挽回自己配偶的感情,甚至适得其反,促成家庭的彻底解体。因此,配偶权的实际意义主要在于,可以通过限制过错方随意离婚或使其承担较多的经济赔偿,以实现对婚姻家庭的保护和相对公平。
有人说,配偶权的确立必然导致大规模的社会动乱,人人自危,“捉奸成风”,这是对滥用配偶权的过分恐慌。配偶权的确立可以在司法实践中建立一种针对个案进行救济的原则或机制,有利于实现社会公平和保护弱者,是符合社会大多数公民的道德观和根本利益的,大可不必担心这种情况的发生。所以,新婚姻法实施以来,社会反响很好,并没有出现“捉奸成风”的情况。
三、违反夫妻忠实义务的法律后果
下载地址: 点击此处下载

关于印发《国家重点实验室评估规则》的通知

科学技术部


关于印发《国家重点实验室评估规则》的通知




各有关单位:
  为进一步规范国家重点实验室的评估工作,更好地发挥实验室评估的导向作用,不断增强国家重点实验室的科技创新能力,根据《国家重点实验室建设与管理暂行办法》和《关于改进科学技术评价工作的决定》,我部对1999年制定的《国家重点实验室评估规则》进行了修订。现将修订后的《国家重点实验室评估规则》印发你们,请认真贯彻执行。

  

  二00三年七月二十一日





附件:
国家重点实验室评估规则




国家重点实验室评估规则

第一章 总则
第一条 为加强国家重点实验室(以下简称实验室)的管理,规范国家重点实验室评估工作,根据《国家重点实验室建设与管理暂行办法》,特制定本规则。
第二条 评估是实验室管理的重要环节,主要目的是:全面检查和了解实验室情况,总结经验,发现问题,推动实验室更好地实行“开放、流动、联合、竞争”的运行机制,促进实验室的改革和发展;为国家相关管理部门的决策提供依据。
第三条 评估工作贯彻“公开、公平、公正”和“依靠专家、发扬民主、实事求是、公正合理”的原则。
第四条 评估主要对实验室五年的整体运行状况进行评价,主要指标为:研究水平与贡献、队伍建设与人才培养、开放交流与运行管理。
第五条 科学技术部(以下简称科技部)定期组织对实验室的评估。每五年对实验室评估一次,每年评估一至两个学科(领域)的实验室。所有实验室原则上都应参加评估。
第六条 具体评估工作由科技部委托评估机构实施。

第二章 评估组织
第七条 科技部是实验室的宏观管理部门,主管实验室评估工作,主要职责是:制定评估规则和指标体系,确定评估机构和评估任务,审核评估方案和评估报告,审定并公布评估结果。
第八条 评估机构根据科技部的委托承担评估工作,主要职责是:受理评估申请,拟定评估方案和评估细则,组织专家评估,提交评估报告。
第九条 实验室主管部门的主要职责是:指导本部门实验室的评估工作,组织依托单位和实验室做好评估工作,审核和汇总评估申请材料。
第十条 实验室依托单位的主要职责是:配合科技部、主管部门和评估机构做好评估准备工作;审核评估申请材料的真实性和准确性,并承担材料失实的连带责任;为实验室评估提供支持和保障。
第十一条 参评实验室应认真准备和接受评估,准确真实地提供相关材料,不得以任何方式影响评估的公正性。

第三章 评估程序
第十二条 每年11月1日前,科技部确定次年计划评估的实验室名单,并通知主管部门和评估机构。
第十三条 实验室主管部门在实验室评估名单下达后三个月内,向评估机构提交经审核的《国家重点实验室评估申请书》。
第十四条 评估机构制定详细的评估方案,报科技部审批。科技部在收到评估方案后的15个工作日内批复。
第十五条 评估机构组织专家评估。专家应为本学科(领域)学术水平高、责任心强的一线科学家及少数科研管理专家。专家评估分现场评估和复评两个阶段。

第四章 现场评估
第十六条 现场评估的主要目的是:全面了解和评价实验室的运行状况,检查与核实实验室取得的成绩,明确指出实验室存在的问题和努力方向。
第十七条 现场评估按研究方向相近的原则将实验室分成若干组,专家组到现场对实验室进行考察,专家组人数不少于5人。同一组实验室的现场评估原则上由同一批专家完成。现场评估在申请截止之日起三个月内完成。
第十八条 现场评估由专家组主持,主要内容包括:
1、听取实验室主任报告和代表性成果学术报告;
2、考察仪器设备共享管理和运行情况、核实科研成果和开放情况、了解人才队伍建设情况、抽查实验记录;
3、召开座谈会和进行个别访谈等。
第十九条 实验室主任报告主要对评估期限内实验室运行状况进行全面、系统总结。代表性成果主要是指评估期限内以实验室为基地、以实验室固定人员为主产生的、符合实验室发展方向的重大科研成果,国内外合作研究的重大成果以适当权重考虑。主要成果需有实验室署名。成果按基础研究、应用基础研究和基础性工作分类。
第二十条 专家组根据评估指标体系对实验室记名打分,并提出评估意见。

第五章 复评
第二十一条 复评在现场评估的基础上,采取集中开会的形式对现场评估排序前30%和后20%的实验室进行评议。复评一般在现场评估结束后一个月内完成。
第二十二条 复评专家组主要由参加现场评估的专家组成。
第二十三条 复评专家组通过听取实验室主任报告和现场评估意见,统一讨论、比较后,根据评估指标体系对实验室打分。
第二十四条 复评实验室主任报告主要介绍实验室的代表性成果、优势和特色、国内外的地位和影响、存在的问题和不足、发展规划和设想等。有关人员经允许可以旁听实验室主任报告。
第二十五条 复评确定本学科(领域)实验室的初步评估结果。

第六章 评估结果
第二十六条 复评结束后一个月内,评估机构向科技部提交评估报告和其他相关资料。评估报告要在对评估过程中产生的大量材料进行分析研究的基础上,对评估工作进行系统总结,并提出意见和建议。
第二十七条 科技部审核评估报告,按优秀、良好、较差三类确定评估结果,并以适当方式发布。
第二十八条 评估结果为“较差”的实验室,将不再列入国家重点实验室序列。
第二十九条 连续两次评估结果为“优秀”的实验室可通过主管部门向科技部申请免参加一次评估,其结果视为“良好”;连续三次评估结果为“优秀”的实验室可申请免参加一次评估,其结果视为“优秀”。其他申请不参加评估或中途退出评估的实验室,视为放弃“国家重点实验室”资格。

第七章 附则
第三十条 实验室评估费用由科技部支付。评估机构不得利用评估谋取利益。
第三十一条 实验室现场评估的会务接待工作不得委托参评实验室或依托单位承办。
第三十二条 评估机构、工作人员和评估专家要严格遵守保密规定。
第三十三条 评估专家应当严格遵守国家法律、法规和政策,科学、公正、独立地行使职责和权利。
第三十四条 评估实行严格的回避制度。与实验室有直接利害关系者不得参加评估。实验室可提出希望回避的专家名单并说明理由,与评估申请书一起上报。
第三十五条 部门和地方重点实验室等的评估可参照本规则执行。
第三十六条 本规则自发布之日起施行。原《国家重点实验室评估规则》同时废止。
第三十七条 本规则由科技部负责解释。

国家重点实验室评估指标体系

指标 权重 要点
研究水平与贡献 50% 总体定位和研究方向、承担任务代表性研究成果
队伍建设与人才培养 30% 队伍结构与团队建设实验室主任与学术带头人人才培养
开放交流与运行管理 20% 公用平台学术交流运行管理



国家重点实验室评估指标体系说明

一、国家重点实验室的总体要求
国家重点实验室作为国家科技创新体系的重要组成部分,是国家组织高水平基础研究和应用基础研究、聚集和培养优秀科学家、开展高层次学术交流的重要基地。国家重点实验室是依托一级法人单位建设、具有相对独立的人事权和财务权的科研实体,实行“开放、流动、联合、竞争”的运行机制。
国家重点实验室应围绕国家发展战略目标,面向国际竞争,为增强科技储备和原始创新能力,开展基础研究、应用基础研究(含竞争前高技术研究)和基础性工作。或在科学前沿的探索中具有创新思想;或满足国民经济、社会发展及国家安全需求,在重大关键技术创新和系统集成方面成果突出;或积累基本科学数据、资料和信息,并提供共享服务,为国家宏观决策提供科学依据。
实验室应具有一支高素质的固定人员队伍,包括若干优秀的学术带头人、高素质研究骨干、高水平技术人员及精干的管理人员,年龄和知识结构合理,团结合作,能够满足实验室参与国际竞争和承担国家重大科研任务的要求。鼓励实验室以外具有独立科研能力的科研人员在实验室进行短期合作研究。
实验室能够凝聚、吸引和稳定优秀中青年人才。具有良好的培养学术接班人和优秀中青年的条件和业绩,能够培养具有良好科学素质和科研能力的研究生。
实验室具备宽松民主、探索求真的学术环境,注重学风建设,营造有利于原始性创新的氛围。积极开展高水平和实质性的国内外学术交流与合作,积极参与国际重大科学研究计划。
实验室应拥有较先进的仪器设备和完善的配套设施,仪器设备统一管理,共享共用,成为本领域国家公共研究平台。鼓励实验室自行研制和开发仪器设备。
实验室应具备较高的管理水平,建立良好的运行机制。
实验室发展方向是依托单位的重点发展方向之一。依托单位重视和支持实验室的建设和发展。

二、具体指标说明
(一)研究水平与贡献
1、实验室以基础研究、应用基础研究(含竞争前高技术研究)或基础性工作为主,研究方向明确,重点突出。有较强的承担国家重大科研任务的能力,有较高的科研效率。
2、代表性成果
代表性成果指评估期限内以实验室为基地、以实验室固定人员为主产生的、符合实验室发展方向的重大科研成果,并以适当权重考虑国内外合作研究的成果。成果按基础研究、应用基础研究和基础性工作分类,不同类型成果按不同标准评价。实验室择优提供不多于5项代表性成果。
(1)基础研究成果
在科学前沿的探索研究中取得系统性原创成果,并具有一定的国际影响。在国际公认的优秀期刊上发表高水平学术论文,或出版学术专著,或在国际主流学术会议做邀请报告。
(2)应用基础研究成果
在解决国家经济建设、社会发展和国家安全的重大科技问题中具有创新思想与方法,实现关键技术创新或系统集成,拥有自主知识产权,提供科学基础和技术储备;或在实验研究方面取得突破性进展。
(3)基础性工作成果
基本科学数据、资料和信息具有权威性、系统性、完整性、科学性,并提供良好的公共服务和资源共享,为国家宏观决策提供科学依据。
(二)队伍建设与人才培养
实验室吸引和稳定高水平人才的措施得力、业绩突出。研究队伍知识、年龄结构合理,团结合作,学术气氛浓厚。实验室主任是本领域高水平的学术带头人,具有较强的组织管理和协调能力,有足够的时间和精力在实验室工作,在实验室的建设和发展中起主导作用;学术带头人为本领域有影响的学者,学术思想活跃,研究成果显著。鼓励实验室人员在国际、国家级学术组织中担任重要职务,鼓励实验室引进国际顶尖学者来室工作。固定人员中多数参加了所提交的代表性成果的研究工作。
实验室是本学科领域高水平科研人才的培养基地,培养较多数量的国内外优秀中青年人才,培养合理数量的博士后和研究生,培养质量得到同行的公认。
(三)开放交流与运行管理
实验室是本领域国内的公共研究平台,仪器设备使用率高,大型仪器设备的开放和共享程度高。鼓励自行研制、改造仪器设备。
实验室坚持开展高水平、高层次和实质性的室内外、国内外学术交流与合作。实验室保持一定数量的流动科研人员,并具有高质量的开放研究成果。实验室围绕主要研究方向定期发布开放课题,开放课题由具有较高学术水平的国内外同行承担。积极参与国际重大科学研究计划,鼓励承办国际性、地区性、全国性学术会议。
实验室规章制度健全,日常管理科学有序。人员岗位职责明确,研究资料完整,环境整洁。实验室具有良好的科研氛围和学术风气,学术委员会充分发挥作用。
实验室是依托单位内具有相对独立的人事权和财务权的科研实体,仪器设备和科研用房相对集中,依托单位和主管部门在人员、经费和后勤保障等方面给予大力支持。


起草、审核或修改合同业务的十五大操作指引

文/武志国 woo_eye@qq.com

第一条 合同性质界定准确
(一)对合同的性质进行确认或归类,划分合同各方的权利、义务及责任,格外关注意一类性质合同的特殊性。
(二)合同名称与合同性质应一致。现实中有的合同名称非常简单,如“协议书”或“合同书”,如属于有名合同或可以在名称中确定性质的,最好在合同的标题“名称”直接体现合同的性质。有必要甚至可在合同中专门说明合同的性质。
第二条 合同主体资格有效
(一)合同的主体各方一般应是具备行为能力和权利能力的民事主体,尤其是具备独立的责任能力。
企业的分支机构领取了营业执照的,可以在营业执照核定的范围内以分公司的名义签订合同,分支机构先以自己的财产先行担责,不足的部分由母公司或开办单位承担。
(二)对须要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可才可从事的合同行为,相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。注意,资质是不可以借用也不是企业联盟或企业集团内部的各企业可以共享的。如:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同无效。
(三)要注意审核负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权,以防无权代理或超越代理权限订立合同。
关于合同主体可参见《确定民事主体、诉讼主体和责任主体法律指引》。
第三条 合同标的描述明确
合同标的实际是合同权利义务的核心,合同标的最能体现合同性质,要单独写明“合的标的”,以明了合同交易的具体内容。对“合同标的”的描述务要“准确、简练、清晰”,切忌用语含混不清、意思模棱两可。“合同标的”条款能更好地界定合同的性质,对合同的标的要有物理、化学、生物属性的描述,要有权利属性的说明,要有标准或规范的框定。
第四条 合同义务责任分担合理
应当避免起草“义务多、责任重、权利少”或“权利多、义务少的、责任轻”这类“一边倒”的合同,忌讳“霸王条款”,否则另一方可能以该合同违背公平原则提出撤销合同的诉求,或者导致交易破产,合作关系中断。若不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性,则是蹩脚的合同文本。
第五条 合同履行条款可操作
合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证,是合同的灵魂,实践中,大量合同缺乏可操作性,如对合同各方权利的规定过于抽象原则,对合同各方的义务规定不明确不具体,没有违约责任条款或对违约责任一笔带过。只有各方权利义务规定得清清楚楚(时空等各个维度上的可可操作性),违约责任非常详尽,名词、短语通过定义、界定、解释不容易产生歧义、误解和扯皮。
第六条 合同交易给付安全
我国的信用体系尚未建立,一些企业组织的信用真是不敢恭维,虚假称述、隐瞒等一定程度的合同欺诈是再正常不过了,防止合同欺诈或能够保障交易顺利实现的条款内容显得十分重要,应当注意审核如当事人选择的付款期限和付款方式条款(含票据结算)、合同履行的担保条款(定金、保证等)等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。
第七条 合同权利可充分救济
信用危机是合同潜藏的最大威胁。法律对合同权利的救济重要依据就是当事人之间订立的合同中的违约金条款或赔偿金条款。在起草或审核合同时一定要充分考虑到合同纠纷发生概率、纠纷种类、后果及解决办法,在合同中尽可能将将与权利义务条款对应的违约责任条款约定清楚,还得尽量详尽,使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。违约责任有迟延履行(行为给付迟延、报酬或价款给付迟延)、瑕疵履行(履约不完整、不准确、不合约定等)、不履行(包括预期违约和履行不能)。
第八条 违约或赔偿可明确计算
违约金条款指约定不同违约情形下具体违约金额计算方法,赔偿金条款指约定不同情形下赔偿金的计算方法,当事人可以根据具体情况予以选择,选择约定违约金的可以在没有明显损失的情况下要求违约方支付违约金,但赔偿金则应以损失发生为依据;确定违约金的比例或数额,以可能造成的损失为参照,需要与实际损失挂钩(违约金畸高畸低的可以请求法院调整),但考虑适当的惩罚性。双方承担的违约责任应当对等,要公平合理。建议约定“违约金不足以弥补实际造成的损失(直接和间接损失的),损失方有权追加补偿”。
如合同中没有明确违约金或赔偿金的计算,裁判机构只能根据损失的举证情况进行判决或者酌定,这极易发生滥用自由裁量权的腐败情形。不履约、履约不能,迟延履约或履约不合格的具体违约或赔偿责任,国家均无明确的赔偿计算标准,《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)使《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(2000年修改)实际不能操作,故参照利率计算迟延违约金条款的务必核实其可计算性。
在合同中明确违约金和赔偿金计算,应注意“损失赔偿可预知”限制,应充分列举说明损失,以使潜在的违约方预期损失。
第九条 合同签订方式有效
合同签订方式有特殊方式要求的主要指招标投标或其他形式的竞价交易,相关的法律和部门规章主要包括《招标投标法》、《政府采购法》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《前期物业管理招标投标管理暂行办法》等。《招标投标法》第三条第一款所列项目的具体范围和规模标准,国家计委会同国务院有关部门制订发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以规定本地区必须进行招标的具体范围的规模标准,但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同认定无效。虽然无效但经竣工验收合格,承包人可请求参照合同约定支付工程价款。
第十条 合同纠纷解决条款便利
(一)诉讼与仲裁的选择
当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。
(二)仲裁
仲裁方式解决、仲裁机构的选择应当单一,仲裁机构的名称应当准确唯一。
1)仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。
2)仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。
3)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。
4)仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的, 当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。
5)债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
6)选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的样本条款如下:“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁,仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力,仲裁适用中华人民共和国法律。”
(三)诉讼
根据《民事诉讼法》有关规定,可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。因此必须作出确定的、单一的选择,用词要与法律规定一致。不能超出上述五种法院,不能同时选择两个以上管辖法院,否则导致约定无效。
在签订合同时,最好事先确定管辖法院,为争取管辖法院的便利奠定基础。在合同中占主动的一方可以尽量选择便于诉讼的法院,如双方就此相持不下的,最好约定为“任何一方作为原告起诉的,有权在原告住所地法院管辖”。确定管辖地的方式实际上包括不约定的方式实现,可根据不同合同纠纷管辖地的特殊规定,通过不明确约定管辖地的方式实现预期的管辖归属。
第十一条 合同框架结构周延
在拟订的合同提纲或审核要点基础上,为合同建立架构。合同架构是指合同各个组成部分及其组成部分的构成、排列、组合和搭配。除了封面和目录,合同通常由首部、内容、结尾三部分组成。
(一)完整的首部,一般包括标题、合同编号、各方当事人名称基本情况等;
如果是自然人或个人独资企业,要写清姓名、家庭住址、民族、工作单位、身份证号及其他身份信息等;如果是法人或其他组织,要写清住所、法定代表人或主要负责人、银行帐号、联系电话等。尤其是面对新客户或初次交易的,务必要考虑交易对方的履行合同能力、信用情况等,查看营业执照和企业参加年检的证明资料,不能轻信名片、介绍信、工作证、公章、授权委托书、营业执照复印件等证件,还可以到公司注册地的工商管理部门进行工商查询。
为便于合同表达和阅读,一般要在合同的第一段为各方设定一个别称或简称,如:将某公司简称为“甲方”或“Part A”。谨慎使用法定术语作为双方当事人的别称或简称(如发包方、承揽人等)。
(二)详尽的内容,一般包括签订合同的依据和目的(常见的背景语和引述语)、签订方式(招投标、拍卖等)、保证与陈述、合同标的(物、技术、服务或工程等)、数量和质量、验收标准或要求、价款或酬金、费用负担、结算或支付、履行和交割、地点和期限(起止及进度)、违约或赔偿、生效及终止、不可抗力、争议及解决、仲裁及律师费用负担、法律适用、售后与保修、保密与竞业、担保或保险、知识产权、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、变更修订、全部协议(常见的取代条款或完整性条款)、未尽事宜或特殊条款、通知、合同正副本份数及保存、附件补充等;