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政府采购政策功能须要有执行力

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近几个月来,一些专家教授在相关媒体上频频谈论我国政府采购所具有的政策功能。这些文章分别从不同角度，长篇累牍、引经据典地论述了政府采购的“四大政策”功能。而对于这些功能是否具有执行力，大家几乎都避而不谈。笔者愚见，政府采购政策功能必须要有执行力。所谓执行力，是指政策功能所产生的法律上的约束效力，且能够在实践中得以执行的效力。这种“执行力”对于相关人员、相关组织来说是有依可依，有法必依；而对于具体的管理部门来说应该是依法行政，违法必究。那么，专家们阐述的政策功能是否具有可执行力呢？

保护“国货”的政策功能徒有其名。这是专家们津津乐道的现行法律具有保护民族产业的作用。近些年来，国外知名企业几乎都在我国境内设立了具有独立法人资格的中国公司。由此而来，也就排除了法律和政策的限制。例如，深圳神舟电脑公司2005年2月向北京市财政局投诉称，北京科技园拍卖招标公司等单位在首都师范大学教学设备购置项目中，违反了法律所规定的“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”内容，指出中标供应商“戴尔”电脑不是本国货物，侵害了本国货物供应商的合法权益。财政局审查后认为，中标供应商是在厦门注册的我国法人，不是“本国货物”的主张没有事实和法律依据，由于目前缺乏对“本国货物”进行准确界定的法律依据，不能认定该采购结果违法。笔者认为，财政局的处理决定是符合法律规定的。类似前述争议案件不胜枚举。依公平竞争和不得歧视的法律原则，没有理由排除中国法人参与政府采购活动。

保护“创新”功能同样是空有虚名。这一功能是前一政策的延伸，即国家通过政府采购活动，扶持自主创新产品，保护民族企业迅速发展。目前，许多国外产品在中国基本上都有代理商，其产品价格和质量都非常具有竞争力，已纷纷进入我国政府采购领域，深受采购人欢迎。而我国自主研发的产品存在价格高，质量缺乏保证，因而大家更喜欢国外同类产品。例如，某市药业公司近年来成功地开发了数项发明和实用新型专利，生产的系列产品被列为国家高新技术产品和星火计划项目，其中的一些产品先后被评为省高新技术产品、国家级重点产品。然而，这家供应商在国内多个省市医院的政府采购活动中却屡屡败北，寻求司法救济时又查找不到有效的法律根据。

“绿色”功能缺乏指引规范。这一功能即保护环境政策。《政府采购法》没有对保护环境方面的货物、工程和服务作出特别规定，没有具体的、可操作的行为规范。具有讽刺意味的一个案例，如：投诉人某市电器设备公司生产的变压器系列产品荣获“中华环境保护基金会绿色产品奖”，在节能、环保、产量、销量等方面，均居同行业首位。2006年2月，投诉人参加某市体育场建设工程的公开招标活动，中标产品不仅没有绿色产品标志，而且价格高昂。为此，投诉人提出质疑时称，他们的产品远销欧美，深受欢迎；而采购人所确定的产品违反了我国环境保护的采购政策，招标公司理应选择价廉物美且在世界上较有影响的产品。对此，被投诉的招标公司认为，本次代理的采购项目是依照我国《招标投标法》的规定进行的，并非依据政府采购法。况且，《政府采购法》也没有关于环境保护方面的操作规程。

“扶持”功能缺乏强制性措施。为了体现公平竞争，适当照顾弱势群体的利益，将政府采购中的一定份额给予中小企业，扶持他们快速发展，几乎在各个国家的政府采购法律制度中都有所体现。《政府采购法》出台的同一天，也颁发了我国的《中小企业促进法》，两部法律同一天实施。但是，实践中如何认定中小企业？应该给予怎么样的扶持？有无确定标准和强制性措施？采购人或采购代理机构不执行法律或“政策”应该承担什么样的法律责任？我们在两部法律中都找不到明确的依据。实践中，势单力薄的中小企业是很难轻易吃到“政府采购”这块蛋糕的，且屡屡在国内政府采购市场中挫败。

总之，笔者认为，法律或者政策作为调节人们行为的一种规范，必须具备明确、完整、和谐的内容。如果只有行为规范，而没有配以相应的法律后果，没有追究法律责任的强制性条款，违法了也能安然无恙。那么，这种行为规范的执行力就值得商榷。在现行法律制度存在着严重冲突的情况下，在五花八门采购机构共同代理政府采购的情形下，笔者认为，实现前述功能有相当的难度。解决问题的有效方法必须修改、完善我国《政府采购法》和《招标投标法》的相关内容。

作者：谷辽海
2006年4月28日于北京

法院不受理政府采购案件能否成立？

基本案情
据《华夏时报》2006年5月12日报道：《竞标急救车未果索赔20万元》（记者陈宇航通讯员王悦）。某医疗器械销售公司起诉招标公司被驳回。某医疗器械销售公司因投标政府采购的急救车被废标，便起诉招标公司索赔20万元。丰台法院驳回起诉。
该医疗器械销售公司起诉称，2004年10月，招标公司以投标邀请的方式向社会公开招标，招标项目为“国家医疗救治体系负压急救车采购项目（医疗救治体系负压急救车）”100辆。2004年11月5日，医疗器械销售公司到该招标公司处购买了招标书，进行了大量的工作，并做了认真的准备，还派人前往芬兰设计监制样车。后医疗器械销售公司得知，招标公司竟以其无此经营范围为由，将他们的投标作为废标处理。于是，医疗器械销售公司起诉到法院，要求确认其是该项目合格的投标人，并支付样车的赔偿费20万元。丰台法院审理认为，医疗器械销售公司与招标公司在招投标过程中所产生的纠纷，不属于法院受理民事诉讼的范围，而是行政诉讼受理范围。法院驳回了原告医疗器械销售公司的起诉。随后原告进行了上诉，北京市二中院终审维持了丰台法院的裁定。
评析意见
近几年，对类似前述政府采购案件作出同样处理的现象，在全国各地法院都非常普遍。投标供应商与招标公司在招投标过程中发生纠纷，可以向行政主管部门提起投诉，也可以依据我国民事法律的规定，直接向人民法院提起民事诉讼。不论是我国《政府采购法》还是《招标投标法》，赋予供应商救济的法律规定均属于任意性法律规范，选择救济权利的途径取决于供应商。对于投标供应商提起民事诉讼，现行法律均没有作出禁止或者限制的规定。故笔者认为，相关法院的作法不仅没有任何法律依据，且践踏了供应商寻求司法救济的选择权利。在解读前述案件之前，首先需要声明的是，笔者与任何一方当事人不存在着利害关系，完全是站在第三方的客观立场，就事论事地阐明自己的观点，以避免类似的错案在不同的法院不断地演绎。
一、法院无权剥夺供应商寻求救济的选择权利
法院认为投标供应商与招标公司在招投标过程中所产生的纠纷，不属于法院受理民事诉讼的范围，而是行政诉讼受理范围。换言之，法院对于类似政府采购案件，只能以行政诉讼的形式立案受理而不能以民事诉讼的形式进行主管。从前述这一案件以及其它类似诉讼来看，笔者认为，法院对于我国现行的政府采购法律制度普遍缺乏了解。
目前，我国大多数招标公司基本上依附于公共权力机关，表面上享有一定的公共权力，如制定招标采购条件、选择和确定采购方式及其程序、审查供应商资格、选择和确定评标方式和标准、选择或确定评标专家、确定中标或成交供应商、处理供应商质疑等权力，但所有的这些权力都属于接受采购人一方的委托行使的。招标公司本身并不具有，其性质无非是以营利为目的社会中介代理机构，与投标供应商一样均属于普通的民事主体，法律地位是完全平等的。对于招标公司的违法行为，最有效的监督主体就是投标供应商，其监督的手段可以求助于行政主管机关，也可以求助于司法机关。对于后者，供应商直接向法院提起诉讼的只能是属于民事诉讼案件（我国刑法规定的自诉案件例外），不可能属于行政诉讼案件。退一万步来说，对于委托人也就是招标采购人直接提起诉讼的，尽管采购人是行政机关，在招标采购过程中存在着违法行为，投标供应商不服而向法院提出诉讼的，也只能是属于民事诉讼案件，而非行政诉讼案件。在政府采购活动中，采购人、采购代理代理机构称采购方，相对方就是供应商。不论采、供双方主体的性质如何，均属于政府采购当事人。依照我国《政府采购法》规定，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，可以向采购人、采购代理机构提出质疑，也可以向主管的财政部门提出投诉，《招标投标法》也有类似规定。前后两部法律赋予供应商在救济程序中的规定均属于任意性法律规范，而非强制性或义务性法律规范，选择什么样的途径进行法律救济的权利完全属于投标供应商。此外，《政府采购法》第四十三条明确规定，政府采购合同适用合同法。依照《合同法》规定，合同缔约程序或履约过程中发生的争议，人民法院或者仲裁机关享有管辖权。从前述基本案情来看，投标供应商提出的诉讼请求之一是要求赔偿合同缔约过失责任即20万元，显然是属于人民法院民事审判范围。当然，投标供应商的另一诉求的提法欠妥。
二、有关部门无权设定政府采购案件中的前置程序
政府采购活动中，往往将质疑程序或者投诉程序作为供应商维权提起投诉或者向法院起诉之前不得不经过的阶段，这是没有法律依据的。我国财政部出台实施的《政府采购供应商投诉处理办法》（以下简称《处理办法》），明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。根据该办法第七条规定，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内做出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。由于有了这一前置阶段，无形中增加了投诉供应商有效保护自己合法权益的时间长度和累赘。虽然质疑程序前置或者投诉程序前置，有其自身存在的合理性，可以化解一些内部矛盾，使某些纠纷早日平息，但前置程序却有悖于我国政府采购法的立法宗旨，限制了供应商自由选择法律救济途径的权利，剥夺了法律赋予供应商可以寻求多元救济途径的选择权利。从立法初衷来看，由于采购主体掌握着采购对象的众多权利或称权力，客观上采购主体与供应商的地位是不平等的，且供应商的合法权益经常遭遇政府采购主体的侵害。为了保护政府采购中的弱势群体，法律赋予供应商享有多元的权利救济途径，如有权向采购主体提出质疑、有权向行政主体提出投诉等，正如质疑程序前置一样，各级人民法院受理政府采购案件，往往也是以行政主体的处理结果作为提起诉讼的必经程序，同样也是缺乏法律依据的。
不论是招标投标法还是政府采购法，法律规范中赋予供应商在救济程序中的数个“可以”，我们不难理解公共采购立法对供应商合法权益存在着倾斜保护。然而，各部门的的行政规章设定的前置程序妨碍了供应商的自由选择权利。同样，各级法院的实际作法也是有悖于法律规定。根据我国《招标投标法》第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人（即采购主体）提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现，投标供应商可以向采购主体提出异议，也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采、供之间的争议，决定权完全掌握在投标供应商的手中。虽然两部法律对供应商在政府采购过程中遭遇伤害直接向法院提起诉讼，都没有明确规定，但并不能由此排除我国民事法律规范的调整。因为政府采购过程中的民事侵权行为或者合同缔约过失责任，对于遭遇侵害的供应商来说，不论是依据我国《民法通则》还是《合同法》的规定，都可以提起民事诉讼，寻求民事合法权益的保护途径。
三、本案属于人民法院民事审判的受案范围
前述案件中，投标供应商的诉讼请求之一，是要求赔偿因政府采购招标行为引起的20万元经济损失，从起诉的事实和理由来看，所提出的诉讼请求完全符合我国《民事诉讼法》第一百零八条规定。根据法律规定，原告提出民事诉讼，必须具备四项条件，即：其一，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这是行使诉权的资格要求。所谓与本案有直接利害关系，是指当事人请求法院立案受理是因为自己的民事权益受到侵害，或者与别人发生民事权利义务争议，与争议的诉讼标的在法律上有利害关系。当事人的合法权益如果并未受到侵犯，或者与其他公民、法人或者其它组织之间不存在民事权利义务的争议，就不需要提出诉讼。当事人如果与争议的诉讼标的不存在利害关系，也不能作为原告起诉。其二，有明确的被告。在起诉时，原告必须指出是谁侵害了他的权利，或者是与谁发生了权利义务争执。有明确的被告才有争议法律关系的相对方，才能使法律关系成为诉讼标的，才能形成诉讼。其三，有具体的诉讼请求和事实及理由。诉讼请求是原告在诉讼上对被告提出的实体权利请求。诉讼标的决定诉讼请求，即根据法律关系中的权利提出诉讼请求，或者要求对方当事人履行一定的义务，或者要求确认与对方当事人的某种权利义务关系的存在或不存在，或者要求变更与对方当事人的某种法律关系。诉讼请求是起诉人要求法院保护的内容，提出具体的诉讼请求，才能确定诉的性质，明确争执的内容。如果没有具体的诉讼请求，就没有要求法院保护的具体对象，诉讼就失去意义。具体的事实与理由是指法律关系发生、变更、消灭的事实、理由，以及发生纠纷的事实或者理由。其四，属于法院受理的案件范围和受诉法院管辖。这是指原告的起诉必须是法院主管范围，法院对于原告的诉讼享有管辖权。只有对诉讼有管辖权的法院才是受诉法院。
依照我国民事诉讼法第一百零八条的规定，我们再结合前述案件来看，招标公司代理采购人以投标邀请的方式向社会公开招标，看到招标公告后，所有的供应商均有充分理由相信招标公司会严格依据法律规定，公开透明、公平公正地进行采购，不会存在着黑箱操作行为。故某医疗器械销售公司与其它供应商一样积极地响应，购买了招标文件，进行了大量的前期工作，并做了认真的准备，还派人前往芬兰设计监制样车，后来得知，招标公司将他们的投标作为废标处理。于是，起诉到法院。笔者认为，不论是投标供应商还是采购方，在政府采购合同缔约过程中，任何一方违反诚实信用原则，损害信赖利益，受损方都有权提出索赔。依照现行法律，投标供应商与招标公司之间发生的招投标政府采购关系是属于民事法律关系，由这一法律关系所引起的损害事实，当然是属于民事纠纷，投标供应商有明确具体的被告即招标公司，有具体赔偿数额的诉讼请求，存在纠纷发生的事实与理由，属于人民法院受案范围，当地法院对于此案有管辖权。驳回原告的起诉，显然是没有事实和法律根据。
笔者认为，前述案情中，实际上是存在缔约过失责任和民事侵权责任的竞合。原告可以根据我国合同法的规定提出缔约过失责任赔偿，也可以援引我国《民法通则》有关侵权的法律规定来主张自己的财产权利和其它与本案有直接利害关系的合法权益。如果提出民事侵权诉讼，需要符合民法关于一般侵权的四个构成要件：（1）要有损害事实，正如本案原告主张的20万元；（2）加害人的行为违法，即本案原告提出的招标公司存在违反法律规定的行为；（3）损害事实与违法行为之间存在着直接的因果关系；原告的索赔请求必须与被告的违法行为存在着直接的因果关系。（4）违法行为人主观上存在着过错，指故意或者过失。由于侵权诉讼，取证和举证方面对投标供应商来说有一定的难度。因此，笔者认为，针对前述案情，从缔约过失责任来主张，其可操作性更强。政府采购合同缔约过失责任，是指采、供双方在订立合同过程中，因违反诚实信用原则，导致采购合同不能成立，给相对方造成损失时所应承担的民事责任。缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人应当遵循诚实信用原则。我国1999年3月15日公布的《合同法》第四十二条、第四十三条确立了缔约过失责任制度。前述案件应该适用我国《合同法》第四十二条第一款第四项的规定，即当事人在订立合同过程中有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
缔约过失责任应当具备一般民事责任的构成要件：其一，行为人实施了违反契约阶段所负的义务。在政府采购合同缔约阶段，通过公开招标采购方式，确立了当事人为缔结采购合同而进入到一种特殊的关系即信赖关系。不论是采购方式还是供应商，在采购过程中的各个环节都应遵守诚实信用原则，若一方背离了这一基本义务，破坏了缔约关系，就构成了缔约过失。其二，必须造成相对方信赖利益的损失。缔约过失行为破坏了契约关系，因此而引起的损害是指相对人因信赖政府采购合同会有效成立，但最终不成立或无效而受到的利益损失。但这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信合同能成立或生效。其三，行为人必须有过错。当事人在缔约阶段实施违背契约义务的行为是出于故意或过失。无论是故意还是过失，对合同最终不能成立或被确认无效或被撤销均负有过错，就应当承担缔约过失责任。并且，责任的大小与过错的形式没有任何关系，这是因为缔约过失责任已造成他人信赖利益损失为承担责任的条件，其落脚点在于行为的最终结果，而非行为的本身。其四，行为人的缔约过失行为与相对人的信赖利益损失之间有因果关系。
综上所述，法院驳回原告的起诉，不论在认定事实，还是适用法律，均难以自圆其说。由于诉讼程序上所存在的问题，实体方面展开论述就自然受到了限制。近些年来，笔者已经欣喜地看到，在政府采购司法判例中，许多法院都已经援引缔约过失责任的法律规定，来解决采购方与供应商之争的纷争。相信不久的将来，人们会更多地去了解政府采购法律制度的相关知识。通过一场场的诉讼，进而推动我国政府采购法制建设的进程。

（作者：谷辽海， 2006年05月21日星期日于北京）
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